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1.“包工頭”也是勞動(dòng)者

2.被掛靠單位對“包工頭”的工傷承擔工傷保險責任

中華人民共和國最高人民法院

（2021）最高法行再1號

委托訴訟代理人陸繼湖。

被申請人（一審被告、二審被上訴人）廣東省英德市人民政府。住所地：廣東省英德市。

委托訴訟代理人馮汝?yáng)|，該市司法局工作人員。

原審第三人茂名市茂南建安集團有限公司。住所地：廣東省茂名市。

委托訴訟代理人劉永坤，廣東德眾律師事務(wù)所律師。

法定代表人陳亦康，局長(cháng)。

委托訴訟代理人馮偉文，該局工作人員。

廣東省清遠市中級人民法院一審判決查明，2016年3月31日，朱展雄與建安公司簽訂《廣東省建設工程標準施工合同》。同年8月7日，朱展雄又與梁錦洪簽訂《建筑工程承包合同》。兩份合同所指向的建筑工程為同一工程，即朱展雄商住樓，梁錦洪為實(shí)際施工人。梁錦洪之妻劉彩麗在一審庭審中稱(chēng)相關(guān)工程量由梁錦洪與朱展雄結算，結算款由朱展雄打給梁錦洪。2017年6月9日，梁錦洪在工地旁邊的出租屋內等待英德市住建局的工作人員前來(lái)檢查施工情況時(shí)猝死。2017年7月25日，劉彩麗以建安公司為用人單位向英德市人社局遞交《工傷認定申請表》，請求進(jìn)行工傷認定。英德市人社局受理后進(jìn)行了調查取證，并于2017年9月25日作出英人社工認〔2017〕194號《關(guān)于梁錦洪視同工亡認定決定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《視同工亡認定書(shū)》），認定梁錦洪是在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病在四十八小時(shí)之內經(jīng)搶救無(wú)效死亡，據此認定梁錦洪死亡屬視同因工死亡。建安公司不服，于2018年1月15日向英德市政府申請行政復議。英德市政府于2018年3月12日作出英府復決〔2018〕2號《英德市人民政府行政復議決定書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政復議決定書(shū)》），以英德市人社局作出的《視同工亡認定書(shū)》認定事實(shí)不清，證據不足，適用依據錯誤，程序違法為由，予以撤銷(xiāo)。劉彩麗不服，遂提起本案行政訴訟。另查明，英德市人社局作出的《視同工亡認定書(shū)》中將用人單位寫(xiě)為“茂名市茂南建安集團公司英德市公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)建安公司英德市公司）”，后作出更正說(shuō)明，將用人單位更正為“茂名市茂南建安集團有限公司”，即第三人建安公司。

廣東省高級人民法院二審判決查明的事實(shí)與一審判決查明的事實(shí)一致。

再審申請人劉彩麗不服二審判決，向本院申請再審稱(chēng)：（一）朱展雄是案涉工程項目發(fā)包人，建安公司是承包人，梁錦洪是建安公司承建朱展雄商住樓的施工管理者，原審法院認定梁錦洪為實(shí)際承包人錯誤。（二）英德市人社局受理申請后，到英德市住建部門(mén)調取了朱展雄與建安公司簽訂的施工合同、報建登記表等資料，到施工現場(chǎng)調查拍攝了照片，足以證明朱展雄商住樓的承建單位是建安公司。（三）英德市人社局進(jìn)行工傷認定時(shí)，派員到現場(chǎng)進(jìn)行了勘查、詢(xún)問(wèn)了證人，并收集了證據材料，程序合法，原審認定英德市人社局工傷認定存在程序錯誤，于法無(wú)據。綜上，建安公司應承擔工傷保險責任，請求撤銷(xiāo)一、二審判決，撤銷(xiāo)英德市政府作出的《行政復議決定書(shū)》，維持英德市人社局作出的《視同工亡認定書(shū)》。

原審第三人建安公司陳述意見(jiàn)稱(chēng)：（一）梁錦洪是案涉工程項目的實(shí)際施工人（即“包工頭”），與建安公司之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，也不存在違法轉包、分包關(guān)系或工程內部承包關(guān)系。“包工頭”不屬于享受工傷保險待遇的勞動(dòng)者范疇。（二）英德市人社局工傷認定程序違法，剝奪了建安公司的陳述、申辯權利。綜上，請求駁回劉彩麗的再審申請。

本院經(jīng)再審查明，2016年3月31日，案外人朱展雄與建安公司簽訂《廣東省建設工程標準施工合同》，發(fā)包人為朱展雄，承包人為建安公司，工程名稱(chēng)為朱展雄商住樓。爾后，朱展雄與建安公司簽訂《施工合同補充協(xié)議》約定，乙方建安公司設立工人工資支付專(zhuān)用賬戶(hù)，戶(hù)名為陸海峰，約定工程款中的工資款經(jīng)此賬戶(hù)撥付給乙方，按工程進(jìn)度每月?lián)芨豆と斯べY。隨后，朱展雄商住樓工程以建安公司為施工單位申請辦理工程報建手續，英德市住房和城鄉建設局于7月13日在《英德市建設工程報建登記表》簽章同意；同日簽發(fā)的《建筑工程施工許可證》《工程建設安全受監證》亦載明施工單位是建安公司。同年8月7日，朱展雄又與梁錦洪就同一工程簽訂《建筑工程承包合同》，發(fā)包人為朱展雄，承包人為梁錦洪。案涉工程由梁錦洪組織工人施工，陸海峰亦在現場(chǎng)參與管理。施工現場(chǎng)大門(mén)、施工標志牌等多處設施的醒目位置，均標注該工程的承建單位為建安公司。

梁錦洪妻子劉彩麗于同年7月25日向英德市人社局遞交《工傷認定申請表》，以梁錦洪為建安公司職工，且在工作時(shí)間、工作崗位死亡為由申請工傷認定。9月25日，英德市人社局作出英人社工認〔2017〕194號《視同工亡認定書(shū)》，認定梁錦洪是在工作時(shí)間和工作崗位，突發(fā)疾病在四十八小時(shí)之內經(jīng)搶救無(wú)效死亡，據此，認定梁錦洪死亡屬視同因工死亡。因英德市人社局作出的《視同工亡認定書(shū)》中將用人單位寫(xiě)為“茂名市茂南建安集團公司英德市公司”，在建安公司英德市公司提出復議申請后，英德市人社局作出更正說(shuō)明，將用人單位更正為“茂名市茂南建安集團有限公司”。

本案各方當事人對于案涉工程由建安公司、梁錦洪分別與朱展雄簽訂兩份施工合同，由梁錦洪實(shí)際組織工人施工，梁錦洪在等候住建部門(mén)檢查施工情況時(shí)突發(fā)疾病死亡等事實(shí)均無(wú)爭議。分歧主要在于建安公司是否應當對梁錦洪死亡承擔工傷保險責任。具體而言，本案的爭議焦點(diǎn)為：（一）建安公司應否作為承擔工傷保險責任的單位；（二）建安公司應否承擔梁錦洪的工傷保險責任；（三）英德市人社局工傷認定程序是否合法。結合當事人的訴辯意見(jiàn)，本院對爭議焦點(diǎn)分別認定如下：

《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》第五十四條規定：“法庭應當對經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證的證據和無(wú)需質(zhì)證的證據進(jìn)行逐一審查和對全部證據綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進(jìn)行全面、客觀(guān)和公正地分析判斷，確定證據材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據材料，準確認定案件事實(shí)。”

綜上，建安公司與朱展雄簽訂建設工程施工合同后，作為具備用工主體資格的承包單位，既然享有承包單位的權利，也應當履行承包單位的義務(wù)。建安公司允許梁錦洪利用其資質(zhì)并掛靠施工，理應當承擔被掛靠單位的相應責任。在工傷保險責任承擔方面，建安公司與梁錦洪之間雖未直接簽訂轉包合同，但其允許梁錦洪利用其資質(zhì)并掛靠施工，可以視為兩者間已經(jīng)形成事實(shí)上的轉包關(guān)系，建安公司可以作為承擔工傷保險責任的單位。而且，就朱展雄、建安公司、梁錦洪三者之間形成的施工法律關(guān)系而言，由建安公司作為承擔工傷保險責任的單位，符合原勞動(dòng)和社會(huì )保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條、《人力資源和社會(huì )保障部關(guān)于執行〈工傷保險條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點(diǎn)規定以及最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》第三條第一款第四項、第五項規定的立法精神，亦在上述規定的擴張解釋邊界之內。

原勞動(dòng)和社會(huì )保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！度肆Y源和社會(huì )保障部關(guān)于執行〈工傷保險條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點(diǎn)規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業(yè)務(wù)轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》第三條第一款規定：“社會(huì )保險行政部門(mén)認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業(yè)務(wù)轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個(gè)人掛靠其他單位對外經(jīng)營(yíng)，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”

首先，建設工程領(lǐng)域具備用工主體資格的承包單位承擔其違法轉包、分包項目上因工傷亡職工的工傷保險責任，并不以存在法律上勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)上勞動(dòng)關(guān)系為前提條件。根據《人力資源和社會(huì )保障部關(guān)于執行〈工傷保險條例〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七點(diǎn)等規定，認定工傷保險責任或用工主體責任，已經(jīng)不以存在法律上勞動(dòng)關(guān)系為必要條件。根據《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問(wèn)題的規定》（法釋[2014]9號）第三條規定，能否進(jìn)行工傷認定和是否存在勞動(dòng)關(guān)系，并不存在絕對的對應關(guān)系。從前述規定來(lái)看，為保障建筑行業(yè)中不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的職工因工傷亡后的工傷保險待遇，加強對勞動(dòng)者的傾斜保護和對違法轉包、分包單位的懲戒，現行工傷保險制度確立了因工傷亡職工與違法轉包、分包的承包單位之間推定形成擬制勞動(dòng)關(guān)系的規則，即直接將違法轉包、分包的承包單位視為用工主體，并由其承擔工傷保險責任。

再次，將“包工頭”納入工傷保險對象范圍，符合“應保盡保”的工傷保險制度立法目的。考察《工傷保險條例》相關(guān)規定，工傷保險制度目的在于保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫療救治和經(jīng)濟補償，促進(jìn)工傷預防和職業(yè)康復，分散用人單位的工傷風(fēng)險?！豆ｋU條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì )、律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(hù)應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì )、律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶(hù)的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”顯然，該條強調的“本單位全部職工或者雇工”，并未排除個(gè)體工商戶(hù)、“包工頭”等特殊的用工主體自身也應當參加工傷保險。易言之，無(wú)論是從工傷保險制度的建立本意，還是從工傷保險法規的具體規定，均沒(méi)有也不宜將“包工頭”排除在工傷保險范圍之外。“包工頭”作為勞動(dòng)者，處于違法轉包、分包利益鏈條的最末端，參與并承擔著(zhù)施工現場(chǎng)的具體管理工作，有的還直接參與具體施工；其同樣可能存在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)因工作原因而傷亡的情形。“包工頭”因工傷亡，與其聘用的施工人員因工傷亡，就工傷保險制度和工傷保險責任而言，并不存在本質(zhì)區別。如人為限縮《工傷保險條例》的適用范圍，不將“包工頭”納入工傷保險范圍，將形成實(shí)質(zhì)上的不平等;而將“包工頭”等特殊主體納入工傷保險范圍，則有利于實(shí)現對全體勞動(dòng)者的傾斜保護，彰顯社會(huì )主義工傷保險制度的優(yōu)越性。

總之，將“包工頭”納入工傷保險范圍，并在其因工傷亡時(shí)保障其享受工傷保險待遇的權利，由具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任，符合工傷保險制度的建立初衷，也符合《工傷保險條例》及相關(guān)規范性文件的立法目的。英德市人社局認定梁錦洪在工作時(shí)間和工作崗位突發(fā)疾病死亡，應由建安公司承擔工傷保險責任，具有事實(shí)和法律依據，本院予以支持。

英德市人社局依法受理工傷申請后，向建安公司發(fā)出英人社工舉〔2017〕23號《工傷認定舉證通知書(shū)》，要求其在規定期限內舉證。建安公司也向英德市人社局提交了書(shū)面答辯意見(jiàn)，故不存在未聽(tīng)取建安公司意見(jiàn)的情形。雖然英德市人社局在《視同工亡認定書(shū)》中誤將責任主體表述為建安公司英德市公司，但事后已經(jīng)更正為建安公司，且此也未影響建安公司行使其陳述、申辯權利。英德市人社局還依照法定程序派員到施工現場(chǎng)進(jìn)行現場(chǎng)勘查、詢(xún)問(wèn)了證人，并收集了相關(guān)證據材料，符合法定程序。此外，勞動(dòng)行政部門(mén)在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的職權，英德市政府關(guān)于工傷認定程序中存在勞動(dòng)關(guān)系爭議的應當先申請勞動(dòng)爭議仲裁的觀(guān)點(diǎn)錯誤，對此原一、二審判決已作充分闡釋?zhuān)驹河枰哉J可，不再贅述。需要指出的是，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第二款規定，經(jīng)復議的案件，復議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復議機關(guān)是共同被告；復議機關(guān)改變原行政行為的，復議機關(guān)是被告。原審法院為全面查清案件事實(shí)，將英德市人社局列為第三人參加訴訟，亦無(wú)不可。

一、撤銷(xiāo)廣東省高級人民法院（2019）粵行終390號行政判決；

三、撤銷(xiāo)廣東省英德市人民政府作出的英府復決〔2018〕2號《行政復議決定書(shū)》；

一、二審案件受理費共計100元，由廣東省英德市人民政府負擔。

審判長(cháng)　　耿寶建

審判員　　劉艾濤

法官助理    何  媛

附：相關(guān)法律、司法解釋條文

第七十條行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出行政行為：

（二）適用法律、法規錯誤的；

（四）超越職權的；

（六）明顯不當的。

（一）原判決、裁定認定事實(shí)清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定；

（三）原判決認定基本事實(shí)不清、證據不足的，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判；

原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。

2.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋

第一百一十九條人民法院按照審判監督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發(fā)生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。

第一百二十二條人民法院審理再審案件，認為原生效判決、裁定確有錯誤，在撤銷(xiāo)原生效判決或者裁定的同時(shí)，可以對生效判決、裁定的內容作出相應裁判，也可以裁定撤銷(xiāo)生效判決或者裁定，發(fā)回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理。

第三條社會(huì )保險行政部門(mén)認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：

（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；

（四）用工單位違反法律、法規規定將承包業(yè)務(wù)轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；

前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會(huì )保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關(guān)組織、單位和個(gè)人追償。

<p style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; clear: both; min-height: 1em; color: rgb(51, 51, 51); font-family: -apple-system, BlinkMacSystemFont, " helvetica="" neue",="" "pingfang="" sc",="" "hiragino="" sans="" gb",="" "microsoft="" yahei="" ui",="" yahei",="" arial,="" sans-serif;="" font-size:="" 17px;="" letter-spacing:="" 0.544px;="" text-align:="" justify;="" background-image:="" initial;="" background-position:="" background-size:="" background-repeat:="" background-attachment:="" background-origin:="" background-clip:="" text-indent:="" 43px;="" line-height:="" 29px;="" box-sizing:="" border-box="" !important;="" overflow-wrap:="" break-word="" !important;"="">具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業(yè)務(wù)轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。