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【觀(guān)點(diǎn)】不能直接作為證據予以采信。仲裁階段形成的庭審筆錄在訴訟中為書(shū)證，應當在法庭上出示，并由當事人發(fā)表質(zhì)證意見(jiàn)。當事人推翻仲裁庭審舉證質(zhì)證意見(jiàn)的，應作出合理解釋?zhuān)徊荒茏鞒龊侠斫忉尩?，人民法院應據此對相關(guān)證據的證明力進(jìn)行評判。

【法律依據】《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條規定：證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證……

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百四十二條規定：當事人在第一審程序中實(shí)施的訴訟行為，在第二審程序中對該當事人仍具有拘束力。當事人推翻其在第一審程序中實(shí)施的訴訟行為時(shí)，人民法院應當責令其說(shuō)明理由。理由不成立的，不予支持。

【法理依據】書(shū)證是指以其內容來(lái)證明待證事實(shí)的有關(guān)情況的文字材料。凡是以文字來(lái)記載人的思想和行為以及采用各種符號、圖案來(lái)表達人的思想，其內容對待證事實(shí)具有證明作用的物品都是書(shū)證。

禁止反言原則從字面上理解就是禁止違反先前的言論。在法律原則上它指人們在進(jìn)行民事活動(dòng)、民事訴訟等行為時(shí)，在表示出相應的言詞后，要對自己的言詞負責，不得為己利而作出否定先前言詞的言論。我國法律及司法解釋中并無(wú)“禁止反言”的稱(chēng)謂和明確概念，它體現于一些民商實(shí)體法及司法解釋的某些具體條文中。

2.勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁階段的證據及庭審筆錄，仲裁機構是否應主動(dòng)向提起訴訟的當事人提供，還是由當事人向人民法院申請調??？

【觀(guān)點(diǎn)】當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁階段的證據及庭審筆錄，不屬于人民法院應當調查收集范圍。仲裁機構應根據當事人的申請提供相關(guān)證據。當事人向人民法院申請調取仲裁卷宗的，人民法院應予調取。

【法律依據】民訴法第六十四條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀(guān)地審查核實(shí)證據。

3.如何理解適用《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第四十七條關(guān)于終局裁決的規定？

【觀(guān)點(diǎn)】《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第四十七條第一項規定的小額仲裁案件，依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谑龡l規定處理。

《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第四十七條第二項規定標準明確的仲裁案件，不受數額限制。

【法律依據】《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谑龡l規定：勞動(dòng)者依據調解仲裁法第四十七條第一項規定，追索勞動(dòng)報酬、工傷醫療費、經(jīng)濟補償金或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數項，每項確定的數額均不超過(guò)當地月最低工資標準十二個(gè)月金額的，應當按照終局裁決處理。

4.仲裁裁決內容同時(shí)涉及終局裁決和非終局裁決的，是否可以一案雙號處理？

【觀(guān)點(diǎn)】仲裁裁決內容同時(shí)涉及終局裁決和非終局裁決的，應當分別制作裁決書(shū)，適用一案雙號。

【法律依據】《勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁辦案規則》第五十條第四款規定：仲裁庭裁決案件時(shí)，裁決內容同時(shí)涉及終局和非終局裁決的，應當分別制作裁決書(shū)，并告知當事人相應的救濟權利。

5.勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決，勞動(dòng)者、用人單位起訴或用人單位向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決的，人民法院如何處理？

【觀(guān)點(diǎn)】勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決，但載明勞動(dòng)者、用人單位自收到本仲裁裁決書(shū)之日起十五日內向人民法院提起訴訟的，一律由基層人民法院審查，并根據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返诙l規定處理。勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決，且未載明當事人權利救濟途徑的，用人單位向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決的，中級人民法院應予立案，并參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返诙l規定處理。

對于勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決，但同時(shí)載明：勞動(dòng)者自收到仲裁裁決書(shū)之日起十五日內向人民法院提起訴訟；用人單位自收到本仲裁裁決書(shū)之日起三十日內向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決的。用人單位向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決的，中級人民法院應予立案，并參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返诙l規定處理。

【法律依據】《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返诙l規定：仲裁裁決的類(lèi)型以仲裁裁決書(shū)確定為準。仲裁裁決書(shū)未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應當按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應予受理；（二）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書(shū)之日起三十日內向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地的中級人民法院申請撤銷(xiāo)該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

【最高院相關(guān)傾向性觀(guān)點(diǎn)】《最高人民法院勞動(dòng)爭議司法解釋?zhuān)ㄋ模├斫馀c適用》關(guān)于勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未寫(xiě)明終局裁決，用人單位向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地的中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決的，中級人民法院如何處理：（一）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為非終局裁決的，中級人民法院應不予受理，應告知用人單位可以自收到不予受理裁定書(shū)之日起十五日內向用人單位所在地或者勞動(dòng)合同履行地的基層人民法院起訴，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；（二）經(jīng)審查認為該仲裁裁決為終局裁決的，中級人民法院應予受理。因中級人民法院受理的申請撤銷(xiāo)仲裁裁決的案件必須是產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決，而終局裁決一經(jīng)作出即產(chǎn)生法律效力，非終局裁決則不立即生效。

仲裁裁決書(shū)未明確為終局裁決，導致用人單位沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權的處理，用人單位不能再行使撤銷(xiāo)權，主要理由：當事人均有知曉法律的義務(wù)，尤其是用人單位。對于爭議事項，用人單位應當知曉?xún)热菁熬唧w法律要求。不能因執行不力而影響法律規定的效力。最高人民法院王林清著(zhù)《勞動(dòng)糾紛裁判思路與規范釋解》中，則認為用人單位并不當然喪失行使撤銷(xiāo)權的權利，例外：在勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )沒(méi)有在裁決書(shū)中釋明，致使用人單位沒(méi)有在規定的期限內向法院申請撤銷(xiāo)仲裁裁決的。

【解析】在勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決的情形下，關(guān)于勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)是終局裁決或非終局裁決的裁判權歸屬人民法院，法律沒(méi)有賦予用人單位該項權力。用人單位僅需按照勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)載明的權利救濟方式執行即可；但是，在勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決，且未釋明權利救濟方式時(shí)，用人單位對權利救濟方式則有自由選擇的權利，法院應該為勞動(dòng)人事仲裁裁決的瑕疵進(jìn)行程序的彌補。

在勞動(dòng)爭議仲裁裁決書(shū)未載明終局裁決或非終局裁決，但裁決書(shū)明確載明勞動(dòng)者、用人單位自收到本仲裁裁決書(shū)之日起十五日內向人民法院提起訴訟的情形下，若任由用人單位向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決，一是不利于勞動(dòng)爭議案件審理效率；二是經(jīng)常被用人單位利用拖延訴訟。實(shí)踐中，用人單位在勞動(dòng)爭議案件中故意拖延訴訟的情況十分普遍，如果在上述情形下，允許用人單位向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決的，則會(huì )出現以下局面，這已是實(shí)際發(fā)生的案例：用人單位不在十五日起訴，而是在三十日將近屆滿(mǎn)時(shí)，向勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )所在地中級人民法院申請撤銷(xiāo)裁決，中級人民法院經(jīng)審查認為該仲裁裁決為非終局裁決，告知用人單位向基層人民法院起訴，則已經(jīng)過(guò)了起訴期限，法院只能以裁定形式再次給予用人單位十五日起訴期限，否則基層法院不予受理。用人單位合理利用裁決書(shū)的漏洞拖延了訴訟。

6.人民法院審理勞動(dòng)人事?tīng)幾h案件的范圍是申請人的全部仲裁請求，還是僅針對原告訴求或仲裁支持部分？

【觀(guān)點(diǎn)】當事人不服勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁裁決提起訴訟的，人民法院應就當事人的仲裁請求進(jìn)行全面審理。對于當事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項，且與訴爭事實(shí)無(wú)關(guān)，同時(shí)亦不損害國家利益、社會(huì )公共利益或者其他人合法權益的，人民法院征詢(xún)當事人意見(jiàn)后可直接進(jìn)行確認。

【法律依據】《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規定:勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )作出仲裁裁決后，當事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動(dòng)爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。

【解析】勞動(dòng)仲裁，或稱(chēng)勞動(dòng)爭議仲裁是指勞動(dòng)爭議仲裁機構根據勞動(dòng)爭議當事人的請求，對勞動(dòng)爭議的事實(shí)和責任依法作出判斷和裁決，并對當事人具有法律約束力的一種勞動(dòng)爭議處理方式。勞動(dòng)訴訟，或稱(chēng)勞動(dòng)爭議訴訟是指人民法院對當事人不服勞動(dòng)爭議仲裁機構的裁決或決定而起訴的勞動(dòng)爭議案件，依照法定程序進(jìn)行審理和判決，并對當事人具有強制執行力的一種勞動(dòng)爭議處理方式。

勞動(dòng)爭議仲裁和勞動(dòng)爭議訴訟的聯(lián)系：勞動(dòng)爭議仲裁是勞動(dòng)爭議訴訟的法定前置程序，即“先裁后審”制，勞動(dòng)爭議當事人須首先將爭議提交勞動(dòng)仲裁機構進(jìn)行仲裁。仲裁裁決后，如對仲裁裁決不服的，應在收到裁決書(shū)十五日內向人民法院起訴，未經(jīng)仲裁而直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。收到仲裁裁決后，當事人未在十五日內起訴的，裁決發(fā)生法律效力，當事人應當履行該裁決，否則對方可申請人民法院強制執行；在十五日內起訴的，仲裁裁決不發(fā)生法律效力，人民法院應當對該勞動(dòng)爭議進(jìn)行全面審理，不受已完成仲裁的影響。

勞動(dòng)爭議仲裁與勞動(dòng)爭議訴訟的主要區別：勞動(dòng)爭議仲裁具有行政和司法雙重特征。行政特征是指，仲裁機構是勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )，而勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )是由勞動(dòng)行政部門(mén)的代表、同級工會(huì )代表和用人單位的代表組成，機構組成具有“三方性”，同時(shí)在方針、政策、規章等方面接受勞動(dòng)行政部門(mén)的領(lǐng)導；司法特征是指勞動(dòng)爭議仲裁是《中華人民共和國勞動(dòng)法》第七十九條規定的訴訟前置程序，與商事仲裁不同，并非基于當事人自愿選擇，仲裁機構居中審理并裁決，裁決權具有司法權性質(zhì)。勞動(dòng)爭議訴訟則是完全的司法性質(zhì)，具有最終的司法裁判權。

我們提出對當事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項直接予以確認觀(guān)點(diǎn)的理由如下：

一、對于勞動(dòng)爭議案件我國施行的“一調一裁兩審”，如果當事人基于自己的選擇，使得勞動(dòng)爭議在調解階段或仲裁階段即調處完畢，則不必進(jìn)入訴訟階段，人民法院不鼓勵當事人有糾紛必須起訴，而是要充分尊重當事人的選擇權。仲裁與訴訟并非審級關(guān)系，對當事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項，我們應該給予尊重，對當事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項直接予以確認表面是對仲裁裁決部分認可，實(shí)質(zhì)上是對當事人選擇權的尊重。

二、勞動(dòng)仲裁所具有司法性質(zhì)，決定了應該給予勞動(dòng)仲裁其應有的“地位”，即對當事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項應該直接予以確認。我們不能簡(jiǎn)單理解《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十七條規定，認為既然勞動(dòng)爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力，就對當事人仲裁申請請求進(jìn)行重新審理。這種觀(guān)點(diǎn)，一是不利于實(shí)現我國“一調一裁兩審”制度設計的初衷，即快速處理勞動(dòng)爭議；二是將導致仲裁程序虛置，甚至把勞動(dòng)仲裁作為程序“累贅”，放大當事人對訴訟作為爭議解決預期。

如何就當事人的仲裁請求進(jìn)行全面審理：

一、法院需要審查當事人是否經(jīng)過(guò)了仲裁程序，經(jīng)過(guò)仲裁程序后，需對當事人在仲裁階段的全部申請請求進(jìn)行審理。

二、當事人在向法院起訴時(shí)提出的請求少于仲裁裁決事項時(shí)，法院可通過(guò)讓當事人當庭明確訴訟請求的方式，區分對仲裁裁決的爭議和無(wú)爭議事項，這個(gè)過(guò)程本身就是審理。

三、對仲裁裁決無(wú)爭議事項的確認，經(jīng)審查不損害他人利益和社會(huì )公共利益，且是當事人的真實(shí)意思表示，就應尊重當事人的選擇。這也堅持了民事訴訟“不告不理”原則。

【擴展】當勞動(dòng)爭議案件仲裁與訴訟請求不一致時(shí)，如果是勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )作出裁決后，一方當事人向法院提出了未經(jīng)仲裁的訴訟請求后，人民法院應當依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規定，如該訴訟請求與訟爭的勞動(dòng)爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動(dòng)爭議，應當告知當事人先向勞動(dòng)爭議人事仲裁委員會(huì )申請仲裁。

7.用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方之間的法律關(guān)系如何認定；未簽訂勞動(dòng)合同、掛靠運輸公司經(jīng)營(yíng)的出租車(chē)司機、貨運司機與運輸公司能否認定為勞動(dòng)合同關(guān)系；企業(yè)違法發(fā)包工程，與承包方雇傭的雇工是否形成勞動(dòng)關(guān)系？

 （一）【觀(guān)點(diǎn)】用人單位與其招用的已達到或超過(guò)法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動(dòng)關(guān)系特征的，應按勞動(dòng)關(guān)系特殊情形處理。

【法律依據】《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務(wù)關(guān)系處理。

理解與適用：根據國家有關(guān)規定，只有累計繳納養老保險15年或連續工齡滿(mǎn)10年以上的勞動(dòng)者才可能享受基本養老保險待遇。這就會(huì )導致一部分勞動(dòng)者達到退休年齡，而無(wú)法享受基本養老保險待遇。另外，還有一種情況，勞動(dòng)者已經(jīng)達到退休年齡，但沒(méi)有辦理退休手續，即未享有基本養老保險待遇。根據本條規定精神，以上兩種情況，應認定為勞動(dòng)關(guān)系。

【他山之石】《江蘇省勞動(dòng)人事?tīng)幾h疑難問(wèn)題研討會(huì )紀要》中對達到或超過(guò)法定退休年齡，但不符合享受基本養老保險待遇勞動(dòng)者的用工關(guān)系問(wèn)題形成如下意見(jiàn)：

用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受基本養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理。

用人單位與其招用的已達到或超過(guò)法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動(dòng)關(guān)系特征的，應按勞動(dòng)關(guān)系特殊情形處理。勞動(dòng)者請求享受《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》規定的勞動(dòng)報酬、勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件、工作時(shí)間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應予支持。但勞動(dòng)者請求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會(huì )保險待遇的不予支持（其中社會(huì )保險待遇爭議不包括本意見(jiàn)第十二條規定的情形）。雙方另有約定的除外。

（二）【觀(guān)點(diǎn)】駕駛員與運輸公司（掛靠單位）能否認定為勞動(dòng)關(guān)系，要審查雙方之間的人身依附關(guān)系程度，若駕駛員為車(chē)輛的實(shí)際所有人且接受運輸公司管理，服從運輸公司工作安排，從運輸公司領(lǐng)取勞動(dòng)報酬，存在身份上的隸屬關(guān)系的，應當認定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系；若駕駛員并不是車(chē)輛的實(shí)際所有人，車(chē)輛由他人實(shí)際所有，他人聘用駕駛員駕駛，聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，駕駛員與運輸公司（掛靠單位）無(wú)實(shí)質(zhì)的人身依附關(guān)系，則不能認定雙方具有勞動(dòng)關(guān)系。

【最高院相關(guān)傾向性觀(guān)點(diǎn)】個(gè)人購買(mǎi)的車(chē)輛掛靠其他單位且以?huà)炜繂挝坏拿x對外經(jīng)營(yíng)的，根據2008年1月1日起實(shí)施的勞動(dòng)合同法規定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動(dòng)關(guān)系的基本特征，不宜認定其形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

（三）【觀(guān)點(diǎn)】企業(yè)違法發(fā)包工程的，發(fā)包方與承包方雇傭的雇工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

【最高院相關(guān)傾向性觀(guān)點(diǎn)】具備用工主體資格的發(fā)包人將工程發(fā)包給同樣具備用工主體資格的承包人，則承包人招用的勞動(dòng)者與承包人之間形成勞動(dòng)關(guān)系，與發(fā)包人不存在勞動(dòng)關(guān)系；如果承包人又將工程層層分包或者轉包給不具有用工主體資格的承包人或者實(shí)際施工人，該承包人與其招用的勞動(dòng)者之間不構成勞動(dòng)關(guān)系，而是形成勞務(wù)雇傭法律關(guān)系，發(fā)包方與勞動(dòng)者之間不存在勞動(dòng)法律關(guān)系，但發(fā)包人仍負有支付勞動(dòng)者工資報酬和承擔工傷保險責任的法定義務(wù)。實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。

【他山之石】《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件法律適用問(wèn)題的解答》第五條規定，發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者），從事該發(fā)包業(yè)務(wù)的勞動(dòng)者與上述主體發(fā)生爭議的，如何處理？認為：應當認定勞動(dòng)者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，但發(fā)包單位與勞動(dòng)者存在勞動(dòng)關(guān)系的除外。

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)幾h案件若干問(wèn)題的座談會(huì )紀要》第十三條規定，發(fā)包單位將建設工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實(shí)際施工人或者承包單位將承包的建設工程非法轉包、分包給不具有用工主體資格的實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持，但社會(huì )保險行政部門(mén)已認定工傷的除外。勞動(dòng)者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實(shí)際施工人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。

8.駕校與教練簽訂的車(chē)輛承包協(xié)議對報酬發(fā)放、承包期限、發(fā)生事故的責任承擔等都進(jìn)行了約定，這樣的協(xié)議能否認定為是勞動(dòng)合同的一種形式？如果發(fā)生交通事故，是按照勞動(dòng)爭議有關(guān)規定處理還是按照普通的民事案件處理？

【觀(guān)點(diǎn)】要審查承包協(xié)議的具體內容，如果協(xié)議中有勞動(dòng)報酬、社保繳納、承包期限、承包期間發(fā)生事故的責任承擔等內容，應視為是勞動(dòng)合同的一種形式，認定雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系。

駕校與教練雖然簽訂車(chē)輛承包協(xié)議，并對發(fā)生事故的責任承擔進(jìn)行約定，但在交通事故賠償案件中，不能援引承包協(xié)議內容處理交通事故賠償問(wèn)題，應按照勞動(dòng)爭議案件處理。如果教練在履行職務(wù)行為中受傷，應按工傷處理，駕校承擔工傷賠償責任；如果教練在履行職務(wù)行為中致第三人受傷，根據風(fēng)險與利益相一致原則，應由駕校承擔責任；如果學(xué)員在學(xué)習駕駛中造成交通事故，由駕校承擔賠償責任。因此，上述情形下均不應援引承包協(xié)議內容處理交通事故賠償問(wèn)題。

【法律依據】《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規定：接受機動(dòng)車(chē)駕駛培訓的人員，在培訓活動(dòng)中駕駛機動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動(dòng)車(chē)一方責任，當事人請求駕駛培訓單位承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》第二十條規定：學(xué)員在學(xué)習駕駛中有道路交通安全違法行為或者造成交通事故的，由教練員承擔責任。因此，學(xué)員在駕駛過(guò)程中發(fā)生交通事故，應當由教練承當責任，而隨車(chē)教練又是履行職務(wù)行為，所以產(chǎn)生的損失依法應當由駕校承擔。

9.勞動(dòng)者一直在一個(gè)工作地點(diǎn)工作，工作崗位也類(lèi)似，幾個(gè)用人單位連續與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，且用人單位混同給勞動(dòng)者發(fā)放工資，各用人單位隸屬于一個(gè)集團的總公司。在這種情況下，勞動(dòng)關(guān)系如何認定，經(jīng)濟補償金如何計算？

【觀(guān)點(diǎn)】在認定勞動(dòng)關(guān)系時(shí)應本著(zhù)有利勞動(dòng)者的原則予以認定，勞動(dòng)者主張與哪個(gè)公司構成勞動(dòng)關(guān)系，就認定該公司與勞動(dòng)者構成勞動(dòng)關(guān)系；如果勞動(dòng)者主張與多個(gè)關(guān)聯(lián)公司之間構成勞動(dòng)關(guān)系，則多個(gè)關(guān)聯(lián)公司應共同承擔用人單位責任。勞動(dòng)者在各關(guān)聯(lián)公司的勞動(dòng)時(shí)間應連續計算。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條規定：勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動(dòng)合同計算支付經(jīng)濟補償的工作年限時(shí)，不再計算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返谖鍡l規定：勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。
　　用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：
　?。ㄒ唬﹦趧?dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；
　?。ǘ┯萌藛挝灰越M織委派或任命形式對勞動(dòng)者進(jìn)行工作調動(dòng)；
　?。ㄈ┮蛴萌藛挝缓喜?、分立等原因導致勞動(dòng)者工作調動(dòng)；
　?。ㄋ模┯萌藛挝患捌潢P(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；
　?。ㄎ澹┢渌侠砬樾?。

【最高院相關(guān)傾向性觀(guān)點(diǎn)】裁判要旨：勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應當認定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，工作年限應當連續計算。勞動(dòng)者的用人單位發(fā)生變動(dòng)，對于如何界定是否因勞動(dòng)者本人原因，不應將舉證責任簡(jiǎn)單地歸于新用人單位，而應從該變動(dòng)的原因著(zhù)手，查清是哪一方主動(dòng)引起了此次變動(dòng)。

10.船員、鐵路看護員、醫務(wù)工作者、加油員等特殊單位的工作性質(zhì)實(shí)行“倒班制”，如果周末及節假日仍需正常上班，但在離職時(shí)主張加班費是否支持？

【觀(guān)點(diǎn)】不支持。特殊工作崗位雖然需要周末及節假日正常上班，但用人單位一般都安排了相應的補休時(shí)間，在確保“倒班制”人員享受休息休假的權利的情況下，采用倒班輪休的工作制度是不違反法律規定的，故不宜支持加班費。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三十六條規定：國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過(guò)八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過(guò)四十四小時(shí)的工時(shí)制度。

第四十四條規定：有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報酬：
　?。ㄒ唬┌才艅趧?dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；
　?。ǘ┬菹⑷瞻才艅趧?dòng)者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；
　?。ㄈ┓ǘㄐ菁偃瞻才艅趧?dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。

《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規定》第三條規定：職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)。

【解析】勞動(dòng)者每周工作時(shí)間不超過(guò)四十小時(shí)，就不算加班，單位無(wú)需支付加班工資。但是法定節假日，如春節、五一、十一，無(wú)論是否倒班，都應算作加班，單位應按照相關(guān)法律規定支付三倍工資。

11.按照《退役士兵安置條例》退伍軍人在未安排工作期間生活費按同崗位的80%工資發(fā)放。如果用人單位不安排崗位，應如何處理？工資標準如何計算？

【觀(guān)點(diǎn)】應當從所在地人民政府退役士兵安置工作主管部門(mén)開(kāi)出介紹信的當月起，按照不低于本單位同等條件人員平均工資80%的標準逐月發(fā)給退役士兵生活費直至其上崗為止。退役士兵與安置單位之間就安置問(wèn)題發(fā)生的糾紛不屬于勞動(dòng)爭議。

【法律依據】《退役士兵安置條例》第三十八條規定：非因退役士兵本人原因，接收單位未按照規定安排退役士兵上崗的，應當從所在地人民政府退役士兵安置工作主管部門(mén)開(kāi)出介紹信的當月起，按照不低于本單位同等條件人員平均工資80％的標準逐月發(fā)給退役士兵生活費至其上崗為止。

【最高院相關(guān)傾向性觀(guān)點(diǎn)】依據《兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規定，安置單位于退伍義務(wù)后就安置問(wèn)題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《勞動(dòng)法》第十七條規定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎上建立的勞動(dòng)關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《勞動(dòng)法》調整的勞動(dòng)爭議。

12．用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系的行為被撤銷(xiāo)后，勞動(dòng)者主張違法解除勞動(dòng)關(guān)系期間的工資損失的，標準如何掌握？

【觀(guān)點(diǎn)】用人單位違法解除勞動(dòng)合同的決定被撤銷(xiāo)后，勞動(dòng)者要求支付違法解除勞動(dòng)合同期間的工資，勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的勞動(dòng)報酬應當按用人單位違法解除勞動(dòng)合同前勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)應得工資計算。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)法》第九十八條規定：用人單位違反本法規定的條件解除勞動(dòng)合同或者故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；對勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十八條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的，用人單位應當繼續履行；勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

【解析】既然用人單位單方作出的解除勞動(dòng)合同決定被撤銷(xiāo)，那么勞動(dòng)者和用人單位的勞動(dòng)關(guān)系繼續有效，用人單位應當按照勞動(dòng)者在崗期間的工資標準向勞動(dòng)者支付工資，雖然勞動(dòng)者未提供勞動(dòng)，但未提供勞動(dòng)的原因是用人單位單方解除行為所致，勞動(dòng)者不應該為此承擔不利的法律后果。

13.勞動(dòng)合同法第八十二條第二款規定，用人單位違反本法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。對于應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日如何理解，證明責任應由誰(shuí)承擔？

【觀(guān)點(diǎn)】應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日為：1.勞動(dòng)者在用人單位連續工作滿(mǎn)十年的次日；2.用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，距法定退休年齡不足十年的勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的次日；3.連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同、續訂合同的次日。與上述情形不同的是，用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，而非應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，故用人單位無(wú)須支付二倍工資。

“應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”屬于“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的范疇，由勞動(dòng)者舉證證明。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十四條規定：無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無(wú)確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

14.勞動(dòng)者與用人單位簽訂競業(yè)限制，勞動(dòng)者違反了約定，雙方約定的違約金合理性如何確定，仲裁機構或法院是否可以酌情調整？

【觀(guān)點(diǎn)】用人單位和勞動(dòng)者可以在競業(yè)限制協(xié)議中約定相應的違約金，但用人單位和勞動(dòng)者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過(guò)分高于或者低于實(shí)際損失，當事人請求調整違約金數額的，可予支持。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第二十三條規定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關(guān)的保密事項。

對負有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟補償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第九十條規定：勞動(dòng)者違反本法規定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

第一百一十四條規定：當事人可以約定一方違約時(shí)應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

【解析】針對勞動(dòng)者違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位可以與勞動(dòng)者約定違約金，即使未作約定，法律也規定了賠償責任。對于競業(yè)禁止違約金的性質(zhì)，實(shí)務(wù)當中有兩種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認為競業(yè)限制違約金屬于賠償性質(zhì)的違約金，用人單位只能在違約金和賠償金之間選擇一個(gè)來(lái)主張，如果違約金相比實(shí)際損失過(guò)高或者過(guò)低，可以申請法院或仲裁機構適當調整；另一種觀(guān)點(diǎn)認為該違約金屬于懲罰性違約金，只要勞動(dòng)者違反競業(yè)限制協(xié)議，就應支付違約金，造成損失還應賠償損失。我們認為，對違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的認定，可以補充適用《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規定，更符合勞動(dòng)法保護勞動(dòng)者權益的目的。

15.企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難，降低了全體職工工資，但是未事先征求企業(yè)工會(huì )或者職工代表的意見(jiàn)，向全體職工說(shuō)明理由，是否合法？

【觀(guān)點(diǎn)】用人單位降低勞動(dòng)報酬，直接涉及勞動(dòng)者切身利益，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位在庭審辯論終結前完善程序，提出方案和意見(jiàn)經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論、平等協(xié)商確定后，應認定合法。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四條規定：用人單位應當依法建立和完善勞動(dòng)規章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動(dòng)紀律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度或者重大事項時(shí)，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規章制度和重大事項決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì )或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。

用人單位應當將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動(dòng)者。

【解析】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》明確規定了用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規章制度或者重大事項的程序要求，但是基于實(shí)踐當中，企業(yè)的規模、工會(huì )、職工代表大會(huì )建設情況等具體因素不盡一致，同時(shí)基于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權，對于在法庭辯論終結前，用人單位能夠證明完成法定程序的，應予支持。

16.勞務(wù)派遣中用人單位連帶賠償責任如何認定？

【觀(guān)點(diǎn)】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》明確規定用人單位承擔連帶責任的前提是“勞務(wù)派遣單位違反本法規定的”，故在仲裁和審判過(guò)程中，均應嚴格法律適用。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第九十二條規定：勞務(wù)派遣單位違反本法規定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)和其他有關(guān)主管部門(mén)責令改正；情節嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門(mén)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條規定：用人單位的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。

勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯的，承擔相應的補充責任。

17.職工長(cháng)期未上班，職工交錢(qián)由單位代繳各項社會(huì )保險，后單位提出與員工解除勞動(dòng)合同，如何確定勞動(dòng)合同的解除時(shí)間，如何計算經(jīng)濟補償的年限？

【觀(guān)點(diǎn)】對勞動(dòng)關(guān)系的認定，應根據勞動(dòng)者是否實(shí)際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動(dòng)者提供基本勞動(dòng)條件，以及向勞動(dòng)者支付報酬等因素綜合認定。勞動(dòng)者長(cháng)期未上班，用人單位和勞動(dòng)者長(cháng)期不存在經(jīng)濟和人身上的依附性，應認定雙方的勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)上已經(jīng)實(shí)際解除，應根據勞動(dòng)關(guān)系實(shí)際存續時(shí)間來(lái)認定勞動(dòng)合同解除時(shí)間。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十六條規定：勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權利和義務(wù)的協(xié)議?！?/p>

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三條規定：訂立勞動(dòng)合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實(shí)信用的原則。

依法訂立的勞動(dòng)合同具有約束力，用人單位與勞動(dòng)者應當履行勞動(dòng)合同約定的義務(wù)。

18.職工出具《承諾書(shū)》同意用人單位不繳納社會(huì )保險費，用人單位未給勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費，是否應支付經(jīng)濟補償金？

【觀(guān)點(diǎn)】用人單位未給勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費，違反了法律、法規的強制性規定，雖然職工出具的《承諾書(shū)》同意用人單位不繳納社會(huì )保險費，但并不因此當然免除用人單位向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金的責任。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十七條第一款第七項規定：勞動(dòng)合同應當具備社會(huì )保險條款。

《中華人民共和國社會(huì )保險法》第四條規定：中華人民共和國境內的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì )保險費的義務(wù)，個(gè)人依法享受社會(huì )保險待遇，有權監督本單位為其繳費情況。

《中華人民共和國社會(huì )保險法》第十條、第二十三條、第四十四條、第五十三條規定：職工應當參加基本養老保險、基本醫療保險、失業(yè)保險，由用人單位和職工共同繳納基本養老保險費、基本醫療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費。

19. 勞動(dòng)者拒絕用人單位調崗，用人單位是否可以解除勞動(dòng)合同，若解除勞動(dòng)合同，用人單位是否是違法解除？

【觀(guān)點(diǎn)】勞動(dòng)者拒絕用人單位調整工作崗位，用人單位以勞動(dòng)者不服從工作崗位調整而解除勞動(dòng)合同。用人單位應舉證證明其調整勞動(dòng)者工作崗位具有必要性和合理性，如不能證明調整崗位是必要的和合理的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

【法理依據】用人單位雖然擁有用工自主權，對于合理范圍內的職工工作崗位調整，法律不予干預。但是，由于勞動(dòng)者的工作崗位由勞動(dòng)合同約定，不同崗位的工作性質(zhì)不同，勞動(dòng)報酬不同，用人單位調整工作崗位屬違約行為，故應對其用工自主權加以必要限制。

【他山之石】《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件法律適用問(wèn)題的解答》第五條規定，“用人單位與勞動(dòng)者約定可根據生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況調整勞動(dòng)者工作崗位的，經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況已經(jīng)發(fā)生變化，調崗屬于合理范疇，應支持用人單位調整勞動(dòng)者工作崗位。用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當理由，根據生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，合理地調整勞動(dòng)者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。”

20.在勞動(dòng)合同法實(shí)施前，勞動(dòng)者與用人單位已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系，違法終止、解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟賠償金是否能計算到勞動(dòng)合同法實(shí)施以前？

【觀(guān)點(diǎn)】勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)合同法實(shí)施之前已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系，用人單位違法解除、終止與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同，其支付的賠償金應計算至勞動(dòng)合同法實(shí)施以前。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十六條規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動(dòng)合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動(dòng)合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動(dòng)合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第四十七條規定：經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。

【法理依據】在勞動(dòng)合同法實(shí)施之前，根據當時(shí)的法律規定用人單位解除、終止勞動(dòng)合同需支付經(jīng)濟補償金的，經(jīng)濟補償金的計算年限應當計算至勞動(dòng)合同法實(shí)施之前。相應的，如果用人單位解除、終止勞動(dòng)合同的行為違法，用人單位支付賠償金的年限也應計算至勞動(dòng)合同法實(shí)施之前。

21.單位沒(méi)有規章制度或者雖然有規章制度，但是未經(jīng)過(guò)民主程序，勞動(dòng)者長(cháng)期曠工的，用人單位以曠工為由解除勞動(dòng)合同，是否合法？

【觀(guān)點(diǎn)】勞動(dòng)者長(cháng)期曠工屬于嚴重違反勞動(dòng)紀律的行為，用人單位以曠工為由解除勞動(dòng)合同的行為合法。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三條第二款規定：勞動(dòng)者應當遵守勞動(dòng)紀律和職業(yè)道德。

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十九條第一款第二項規定：勞動(dòng)者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。

【法理依據】勞動(dòng)者在依法享有權利的同時(shí)也應承擔相應義務(wù)，為工作單位提供勞動(dòng)是勞動(dòng)者最基本的義務(wù)。勞動(dòng)者長(cháng)期曠工的行為違反了其與用人單位之間勞動(dòng)合同的約定，致使用人單位與其訂立勞動(dòng)合同的目的落空。

22.在工亡賠償中，雙方已經(jīng)簽訂了賠償協(xié)議，協(xié)議賠償數額與實(shí)際賠償相差較大，且已履行，勞動(dòng)者以顯失公平為由請求確認協(xié)議無(wú)效，并主張差額的，是否支持？

【觀(guān)點(diǎn)】對于勞動(dòng)者與用人單位達成的工傷賠償協(xié)議，原則上應認定其法律效力。但是，如果協(xié)議約定的賠償數額與實(shí)際賠償數額相差巨大，勞動(dòng)者可以顯失公平為由請求撤銷(xiāo)賠償協(xié)議。

【法律依據】《中華人民共和國民法總則》第一百五十一條規定：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷(xiāo)。

23.非全日制用工的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者同時(shí)與幾個(gè)單位存在勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者主張未交保險損失。保險只能開(kāi)設一個(gè)賬戶(hù)，其他單位可能無(wú)法交納，如何處理？

【觀(guān)點(diǎn)】非全日制用工的勞動(dòng)者同時(shí)與多家單位存在勞動(dòng)關(guān)系，只要有一家用人單位為勞動(dòng)者開(kāi)設了社會(huì )保險賬戶(hù)，其他用人單位未交社會(huì )保險的義務(wù)應予免除，但工傷保險義務(wù)除外。

【解析】目前，一位勞動(dòng)者只能開(kāi)具一個(gè)社會(huì )保險賬號。在存在多重勞動(dòng)關(guān)系的情況下，只要一個(gè)用人單位為勞動(dòng)者開(kāi)立社會(huì )保險賬號，其他單位無(wú)法再行辦理社會(huì )保險賬號開(kāi)立手續（工傷保險除外），故應當免除用人單位不能開(kāi)立社會(huì )保險賬戶(hù)的相應責任。

依照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規定，雇員在雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應當承擔賠償責任。同理，勞動(dòng)者接受用人單位的管理為用人單位提供勞動(dòng)，在工作過(guò)程中因為工作原因遭受人身?yè)p害的，用人單位理應承擔相應的費用。工傷保險制度是隨著(zhù)生產(chǎn)工業(yè)化的發(fā)展，為了分散企業(yè)風(fēng)險而建立的，故，因種種原因造成勞動(dòng)者不能從工傷保險獲得賠付時(shí)，用人單位均應當代為賠償，如果符合相應的條件，用人單位可以向工傷保險部門(mén)予以申報并求償。問(wèn)題25、26,28-30均是與此相關(guān)的問(wèn)題，只要搞清楚工傷保險是替誰(shuí)買(mǎi)單，下列問(wèn)題均可以迎刃而解了。

24.工傷保險待遇中，用人單位已經(jīng)為勞動(dòng)者繳納保險，應繳費工資高于實(shí)際繳費基數，勞動(dòng)者申請一次性傷殘補助金或者傷殘津貼等賠償待遇差額的，應如何處理？

【觀(guān)點(diǎn)】應當由用人單位補足差額。

【法律依據】《中華人民共和國社會(huì )保險法》第六十條規定：用人單位應當自行申報、按時(shí)足額繳納社會(huì )保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。

第六十三條規定：用人單位未按時(shí)足額繳納社會(huì )保險費的，由社會(huì )保險費征收機構責令其限期繳納或者補足。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谝粭l規定：勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì )保險手續，且社會(huì )保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無(wú)法享受社會(huì )保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理。

《社會(huì )保險費征繳暫行條例》第四條規定：繳納單位、繳費個(gè)人應當按時(shí)足額繳納社會(huì )保險費。

25.職工工傷是否賠償被扶養人生活費、殘疾輔助器具費、精神損害撫慰金、護理費等費用？

【觀(guān)點(diǎn)】職工工傷應當賠償殘疾輔助器具費、護理費，《工傷保險條例》未對被扶養人生活費及精神損害撫慰金的賠償進(jìn)行規定，被扶養人生活費、精神損害撫慰金是雇員受害糾紛中的賠償項目，不屬于職工工傷賠償項目。

【法律依據】《工傷保險條例》第三十二條規定：工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )確認，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規定的標準從工傷保險基金支付。

第三十三條第三款規定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。第三十四條規定，工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )確認需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。根據上述規定，職工工傷應當賠償殘疾輔助器具費、護理費。

26.工傷職工住院治療期間醫療費超過(guò)“工傷保險目錄”范圍，工傷保險不予報銷(xiāo)的醫療費部分應由誰(shuí)承擔？

【觀(guān)點(diǎn)】除非用人單位有證據證明超出工傷目錄范圍的醫療費與治療勞動(dòng)者所受傷害無(wú)關(guān)或系擴大損失的，超出工傷目錄報銷(xiāo)范圍的費用仍應由用人單位支付。

【法律依據】《工傷保險條例》第三十條第三款規定：治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標準的，從工傷保險基金支付。

【解析】《工傷保險條例》制定的目的是分散企業(yè)的社會(huì )責任而非免除。治療工傷產(chǎn)生的醫療費屬于直接經(jīng)濟損失，醫療費中不符合工傷保險基金支付標準的費用，由用人單位承擔更符合工傷保險制度設立的基本原則和法律倡導的公平原則。

27.因第三人侵權造成的工傷，職工能夠否得雙重賠償？

【觀(guān)點(diǎn)】第三人侵權與工傷保險待遇競合時(shí)，勞動(dòng)者可以同時(shí)主張侵權賠償和工傷保險待遇，但雙重賠償的范圍不包括醫療費用。

【法律依據】《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條第二款規定：因用人單位以外的第三人侵權造成勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。

《中華人民共和國社會(huì )保險法》第四十二條：由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無(wú)法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金支付后，有權向第三人追償。

28.勞動(dòng)者達到法定退休年齡未享受職工養老保險待遇的，發(fā)生工傷，已作出工傷認定和勞動(dòng)能力鑒定，勞動(dòng)者請求一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的，如何處理？

【觀(guān)點(diǎn)】根據《山東省貫徹<工傷保險條例>實(shí)施辦法》第二十五條規定，即使已作出工傷認定和勞動(dòng)能力鑒定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡，勞動(dòng)者請求一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金也不應支付。

【法律依據】《山東省貫徹<工傷保險條例>實(shí)施辦法》第二十五條規定：工傷職工被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)職工本人提出，可以與用人單位解除或終止勞動(dòng)合同，以其解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)統籌地區上年度職工月平均工資為基數，分別支付本人22個(gè)月、18個(gè)月的一次性工傷醫療補助金和36個(gè)月、30個(gè)月的一次性傷殘就業(yè)補助金。

工傷職工被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同，以其解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)統籌地區上年度職工月平均工資為基數，支付本人一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫療補助金的具體標準為：七級13個(gè)月，八級10個(gè)月，九級7個(gè)月，十級4個(gè)月；一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標準為：七級20個(gè)月，八級16個(gè)月，九級12個(gè)月，十級8個(gè)月。

職工被確診為職業(yè)病的，一次性工傷醫療補助金在上述標準基礎上加發(fā)50%。

工傷職工與用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)，距法定退休年齡5年以上的，一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金全額支付；距法定退休年齡不足5年的，每減少1年一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%。距法定退休年齡不足1年的按一次性傷殘就業(yè)補助金全額的10%支付；達到法定退休年齡或者按規定辦理了退休手續的，不支付一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金所需資金，用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，一次性工傷醫療補助金由工傷保險基金支付，一次性傷殘就業(yè)補助金由用人單位支付；未參加工傷保險的，一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金，由用人單位支付。

29.根據勞動(dòng)爭議司法解釋?zhuān)ㄈ┑谝粭l：勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì )保險手續，且社會(huì )保險經(jīng)辦機構不能補辦導致其無(wú)法享受社會(huì )保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生的爭議，社會(huì )保險經(jīng)辦機構不能補辦如何認定？社會(huì )保險待遇有哪些？賠償損失如何計算？

【觀(guān)點(diǎn)】勞動(dòng)者主張社會(huì )保險經(jīng)辦機構不能補辦，用人單位主張能夠補辦的，應由用人單位舉證，否則用人單位應承擔舉證不能的法律責任。

【法律依據】《中華人民共和國社會(huì )保險法》第二條規定，社會(huì )保險待遇包括：基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等。

【解析】勞動(dòng)者享受社會(huì )保險待遇具有時(shí)間、條件限制，而不能隨時(shí)享有。在勞動(dòng)者能夠享受相關(guān)待遇的情況下，損失應如何計算，要根據具體情況確定。一般情況下要等同于如果繳納保險勞動(dòng)者應該享受的利益，這種情況下對于勞動(dòng)者主張的損失是否合理，要咨詢(xún)相關(guān)的社會(huì )保險部門(mén)。

30.未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資的仲裁時(shí)效如何認定？

【觀(guān)點(diǎn)】未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資具有懲罰性，不屬于勞動(dòng)者的勞動(dòng)所得，雖以“工資”形式表述，但是在性質(zhì)上區別于適用特殊時(shí)效的勞動(dòng)報酬，仍應適用1年的仲裁時(shí)效。同時(shí)，未簽訂勞動(dòng)合同是一個(gè)持續的狀態(tài)，系整體之債，只要主張時(shí)最近的時(shí)間沒(méi)有超過(guò)仲裁時(shí)效，即應視為未簽勞動(dòng)合同,11個(gè)月的二倍工資應全部支持。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十七條規定：勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為1年。勞動(dòng)關(guān)系存續期間因拖欠勞動(dòng)報酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應當自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起1年內提出。

31.帶薪年休假勞動(dòng)報酬是否適用一年的仲裁時(shí)效？

【觀(guān)點(diǎn)】300%的年休假工資報酬中100%的工資是勞動(dòng)者付出勞動(dòng)的對價(jià)，屬于《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十七條中規定的“勞動(dòng)報酬”，應適用特殊仲裁時(shí)效。其余的200%屬于法定福利待遇，應適用1年的一般仲裁時(shí)效。

【法律依據】《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十七條規定：勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為1年。勞動(dòng)關(guān)系存續期間因拖欠勞動(dòng)報酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應當自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起1年內提出。

《職工帶薪年休假條例》第五條第三款規定：對職工應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。