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案情

原告李某與被告馬某于2012年5月登記結婚，2012年10月生有一女李某某?；楹罄钅撑c案外人羅某存在不正當交往。2017年1月，李某與馬某簽署《婚內協(xié)議》約定：因李某與第三者羅某發(fā)生不正當關(guān)系的過(guò)錯行為，現李某表示悔改，如雙方今后再有一方有婚外情、與他人同居、重婚、家庭暴力、遺棄、虐待等過(guò)錯行為，造成夫妻感情破裂為由而離婚的，則婚生女兒李某某由無(wú)過(guò)錯方直接撫養，有過(guò)錯方每月給女兒撫養費3000元，直到女兒大學(xué)畢業(yè)；過(guò)錯方無(wú)償放棄雙方名下一切財產(chǎn)；雙方所購房屋，銀行貸款由過(guò)錯方一方負責償還直至全部還清為止；過(guò)錯方在離婚生效之日起十日內，一次性補償無(wú)過(guò)錯方人民幣貳拾萬(wàn)元。后李某仍與羅某繼續交往致羅某懷孕并于2017年7月產(chǎn)下一子，致李某與馬某夫妻感情破裂。

李某向法院提起訴訟，要求判決離婚、婚生女由其撫養并依法分割夫妻共同財產(chǎn)。馬某同意離婚，但其主張按婚內協(xié)議約定處理子女撫養及財產(chǎn)分割問(wèn)題，另外要求李某給付精神損害撫慰金5萬(wàn)元并將婚姻關(guān)系存續期間李某給付給案外人羅謀15萬(wàn)元依法分割。

裁判

淮安市清江浦區人民法院一審判決：一、準予原告李某與被告馬某離婚；二、婚生女李某某隨被告馬某共同生活，原告李某自2019年8月起于每月月底前支付李某某撫養費1500元直至其獨立生活時(shí)止；三、原告李某于每月第一、三周的周六8:00至18:00探望李某某，馬某應予協(xié)助；四、二人所購房屋歸被告馬某所有，該房剩余貸款由馬某負責償還，馬某于本判決生效后30日內一次性支付李某33萬(wàn)元；五、原告李某于本判決生效后30日內一次性支付被告馬某精神撫慰金3萬(wàn)元。綜合以上四、五項金錢(qián)給付內容，馬某應支付李某30萬(wàn)元，該款于本判決生效后30日內一次性給付。

上述判決作出后，原被告均不服，向淮安市中級人民法院提出上訴?；窗彩兄屑壢嗣穹ㄔ号袥Q駁回上訴，維持原判?，F一審判決已發(fā)生法律效力。

法院生效裁判認為：人民法院審理離婚案件，應以夫妻感情徹底破裂作為離婚的標準。本案中，原告李某與被告馬某系自由戀愛(ài)，自主結婚，婚前經(jīng)過(guò)一年左右的相處，有著(zhù)較好的感情基礎，婚后夫妻感情一度尚好，又育有一女，家庭生活本應和睦美滿(mǎn)，但因李某違背夫妻忠誠義務(wù)，與婚外異性羅某存在不正當交往，造成羅某懷孕產(chǎn)子，導致夫妻感情逐步惡化，引發(fā)本次離婚訴訟，馬某在本案中亦明確表示同意離婚。本院對原、被告雙方的婚姻基礎、婚后感情、要求離婚的原因及夫妻關(guān)系現狀等進(jìn)行了綜合分析后，確認夫妻感情已經(jīng)徹底破裂，且無(wú)和好可能，故對原告要求離婚的訴訟請求予以支持。

關(guān)于婚內協(xié)議的效力。根據《婚姻法》第十九條規定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。該條文規定的是夫妻財產(chǎn)約定制度。而本案中，李某與馬某訂立的婚內協(xié)議，其中關(guān)于子女的撫養約定因涉及身份關(guān)系，應屬無(wú)效。另外關(guān)于財產(chǎn)分割及經(jīng)濟補償的約定，實(shí)質(zhì)上是為保證雙方今后在夫妻關(guān)系存續期間不違反夫妻忠誠義務(wù)而以書(shū)面形式所作出的約定，系一份“忠誠協(xié)議”。夫妻是否忠誠屬于情感道德領(lǐng)域的范疇，夫妻之間簽訂的“忠誠協(xié)議”應由當事人本著(zhù)誠實(shí)信用的原則自覺(jué)履行，法律雖不禁止夫妻之間簽訂類(lèi)似協(xié)議，但亦無(wú)法律對此賦予強制執行力，該約定不屬于《婚姻法》第十九條規定的夫妻財產(chǎn)約定情形。綜上，馬某主張按婚內協(xié)議約定處理子女撫養、夫妻共同財產(chǎn)分割及經(jīng)濟補償等無(wú)法律依據，本院不予支持，但在分割夫妻共同財產(chǎn)時(shí)，應綜合考慮李某在婚姻中的過(guò)錯情況等因素，對無(wú)過(guò)錯的一方即馬某酌情予以照顧，以平衡雙方利益。

關(guān)于婚生女李某某的撫養問(wèn)題。父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。兩周歲以上未成年的子女，父方和母方均要求隨其生活，在另一方有其他子女的情況下，無(wú)其他子女的一方可予以?xún)?yōu)先考慮?，F李某與馬某均主張李某某的撫養權，二人雖在日常生活中對李某某均有照顧，但李某還有其與羅某所生一子，而馬某除李某某以外并無(wú)其他子女。綜合考慮上述情況以及雙方的撫養能力和撫養條件，從有利于子女身心健康出發(fā)，本院確定李某某隨馬某共同生活為宜。離婚后，父母對子女均有撫養和教育的義務(wù)。關(guān)于撫養費的承擔，李某雖稱(chēng)其目前無(wú)業(yè)，但其之前收入穩定，數額較高，即便暫時(shí)離職也并不意味無(wú)勞動(dòng)能力。根據子女的實(shí)際需要、父母雙方的負擔能力及當地的實(shí)際生活水平，同時(shí)考慮李某還有另一兒子需要撫養的客觀(guān)實(shí)際，本院酌情確定由李某每月支付李某某撫養費1500元。離婚后，作為不直接撫養子女的一方，李某享有探望李某某的權利，關(guān)于探望的時(shí)間和方式，本院酌情確定為每月第一、三周的周六8:00至18:00，馬某對此負有協(xié)助義務(wù)。其他時(shí)間的探望，雙方可自行協(xié)商解決。

關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)的處理。二人購買(mǎi)房屋的購房首付款中的208349元及部分裝潢款雖系李某的父母出資，但并未明確表示贈與李某一方，該款應視為對李某、馬某的贈與，故房屋雖系夫妻共同財產(chǎn)，但在分割時(shí)李某父母的贈與可作為一方對房屋的貢獻酌情考量。根據該房屋市場(chǎng)評估價(jià)值169.89萬(wàn)元，扣除尚未償還的貸款57萬(wàn)余元，余112萬(wàn)余元。至于具體的分割方案，婚姻法規定“離婚時(shí)，對隱藏轉移、變賣(mài)、毀損夫妻共同財產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分”，本案不具備上述少分或不分財產(chǎn)的情形，但因本案中李某的過(guò)錯非常明顯，馬某作為無(wú)過(guò)錯方，離婚后李某某還將隨其共同生活，從保護婦女兒童權益及有利于生活便利角度考慮，綜合李某的過(guò)錯程度及雙方對房屋貢獻大小，本院確定水韻天成房屋歸馬某所有，該房剩余貸款由馬某負責償還，由馬某折價(jià)補償李某34萬(wàn)元。

馬某主張李某向羅某轉賬的15萬(wàn)元。關(guān)于其中2萬(wàn)元“營(yíng)養費”，系李某為處理羅某第一次流產(chǎn)所支付，該款形成于李某與馬某夫妻關(guān)系存續期間，系夫妻共同財產(chǎn)，李某在馬某不知情情況下，非因日常生活所需而處理夫妻共同財產(chǎn)，故應將其中一半即1萬(wàn)元返還馬某。關(guān)于其中6萬(wàn)元“分手費”，羅某親筆書(shū)寫(xiě)“從今以后不會(huì )和李某有聯(lián)系，如有聯(lián)系將6萬(wàn)元歸還”字樣的文字，并將之交于馬某，視為對馬某及其家人的承諾，也意味著(zhù)馬某一方對該“分手交易”的認可，馬某辯稱(chēng)對該6萬(wàn)元的給付并不知情，不符合情理。后羅某雖違背上述承諾，但馬某主張李某返還，無(wú)法律依據，本院不予支持。關(guān)于另外7萬(wàn)元，馬某未能提供有效證據予以佐證，故本院對此不予認定。上述兩項財產(chǎn)相互沖抵后，馬某還應向李某支付33萬(wàn)元。

關(guān)于精神損害賠償的認定。有配偶者與他人同居導致離婚的，無(wú)過(guò)錯方有權請求賠償。本案中，馬某雖無(wú)充分證據證明李某與羅某持續、穩定地共同居住，但李某與羅某長(cháng)期保持不正當男女關(guān)系并產(chǎn)下一子，多次、反復欺騙馬某，背叛家庭，給馬某造成嚴重的精神傷害，并直接導致了婚姻的解體。李某的行為所造成的后果，不亞于婚外與其他異性同居，故馬某作為無(wú)過(guò)錯方，要求李某承擔精神損害賠償有事實(shí)和法律依據。關(guān)于賠償具體數額，本院結合本案的具體情況，酌情確定為3萬(wàn)元。

評析

本案系因夫妻一方違反婚內“忠誠協(xié)議”所引發(fā)的離婚糾紛。本案的爭議焦點(diǎn)在于夫妻雙方所簽訂的“忠誠協(xié)議”是否有效？

持有效觀(guān)點(diǎn)的人主要是基于以下理由：

一、“忠誠協(xié)議”并不違反法律規定。夫妻相互忠實(shí)是婚姻關(guān)系的本質(zhì)要求?！痘橐龇ā返?條和《民法典》第1043條都規定“夫妻應當相互忠實(shí)”，該規定是“忠誠協(xié)議”存在的法律依據。夫妻雙方在完全符合婚姻法精神和原則的情況下下，在不損害公民的人身自由、人身健康和第三人合法利益的前提下所訂立的“忠誠協(xié)議”是對上述法律原則的具體化，并不違反法律規定。相反，也正是由于夫妻簽訂了具體的協(xié)議，將《婚姻法》上的法定義務(wù)轉化為約定義務(wù)，也使得原則性的夫妻忠實(shí)義務(wù)具有了可訴性。

二、“忠誠協(xié)議”并不違反公序良俗。夫妻雙方簽訂此類(lèi)協(xié)議的目的就是為了維護夫妻感情，穩定婚姻基礎，對婚外情等嚴重背離婚姻的不忠行為進(jìn)行懲罰。“忠誠協(xié)議”反映了婚姻當事人相互履行夫妻忠誠義務(wù)的本質(zhì)要求，既符合婚姻法的精神，也與社會(huì )公共利益一致，亦與我國的傳統道德觀(guān)念相合。

三、“忠誠協(xié)議”具有合約的性質(zhì)，是夫妻雙方意思自治的結果。“忠誠協(xié)議”實(shí)質(zhì)上是夫妻之間就忠實(shí)義務(wù)而達成的一個(gè)對婚姻協(xié)議的補充協(xié)議，簽訂“忠誠協(xié)議”的當事人都是具有完全民事行為能力的成年人，其應當對簽訂協(xié)議的內容有著(zhù)明確認識并自愿承擔法律后果。只要雙方在協(xié)議簽訂時(shí)，意思表示真實(shí)，沒(méi)有欺詐、脅迫等情形，則應當認定該協(xié)議有效。

對此，我們并不同意上述觀(guān)點(diǎn)。我們認為“忠誠協(xié)議”所涉內容應區分情況具體分析。

一、關(guān)于“忠誠協(xié)議”所涉子女撫養的約定，我們認為該部分約定因涉身份關(guān)系而無(wú)效。理由如下：

第一，合同法原則上不調整身份法上的合同。合同法的本質(zhì)是財產(chǎn)法，是調整財產(chǎn)關(guān)系的法律規范。合同法調整的對象是平等民事主體之間的交易關(guān)系，即合同法以確認財產(chǎn)流轉為調整對象。在身份關(guān)系領(lǐng)域也會(huì )產(chǎn)生一些合同，如婚姻關(guān)系中的協(xié)議、收養合同、監護協(xié)議等，但因這些合同在性質(zhì)上并非財產(chǎn)關(guān)系，且已經(jīng)受到了其他法律的調整，故不受合同法的調整。這一點(diǎn)，無(wú)論是在《合同法》還是在《民法典》中都有明確的規定?！逗贤ā返?條第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規定。”《民法典》第464條第2款規定：“婚姻、收養、監護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規定；沒(méi)有規定的，可以根據其性質(zhì)參照適用本編規定。”《民法典》第464條第2款雖然規定了有關(guān)婚姻、收養、監護等人身關(guān)系的協(xié)議沒(méi)有規定的可以根據性質(zhì)參照合同編的有關(guān)規定，但參照的范圍也僅是指財產(chǎn)性的協(xié)議。撫養關(guān)系具有特定的身份性及倫理性特征，不能為財產(chǎn)法所調整。

第二，撫養權是一種法定權利，不能通過(guò)協(xié)議排除。撫養權是一項具有人身屬性的權利義務(wù)關(guān)系，既是一種人身權利，又是一種義務(wù)。離婚只能解除夫妻雙方的婚姻關(guān)系，并不能消除父母對子女的撫養義務(wù)與責任，更不能通過(guò)協(xié)議約定來(lái)排除?！痘橐龇ā返?6條第1款規定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無(wú)論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務(wù)。”《民法典》第1084條第2款規定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養、教育、保護的權利和義務(wù)。”父母離婚后，確定子女撫養權只是為了解決子女與離婚父母哪一方生活的問(wèn)題，夫妻雙方仍都有對子女撫養的權利和義務(wù)。也即是說(shuō)父母對未成年子女的撫養教育是無(wú)條件的，任何時(shí)候、任何情況下都不能免除，不管離婚后孩子歸哪一方撫養，父母與未成年子女之間的權利義務(wù)都沒(méi)有任何改變。不管父母哪一方作出了侵犯未成年子女合法權益的行為，另一方都有權替孩子維權。

第三，子女撫養權的確定應以保障子女的合法權益為前提，而不能“附條件”約定?！睹穹ǖ洹返?084條第3款規定：“離婚后，不滿(mǎn)兩周歲的子女，以由母親直接撫養為原則。已滿(mǎn)兩周歲的子女，父母雙方對撫養問(wèn)題協(xié)議不成的，由人民法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則判決。子女已滿(mǎn)八周歲的，應當尊重其真實(shí)意愿。”從上述規定可以看出，我國是按照“最有利于未成年子女的原則”來(lái)確定父母離婚后子女撫養權的歸屬問(wèn)題。其中兩周歲以下的子女離婚時(shí)原則上由母親直接撫養。對已滿(mǎn)兩周歲子女撫養權的確定，如父母對撫養權協(xié)商一致，不管歸哪一方撫養，法院一般都不會(huì )干涉。但如果撫養權問(wèn)題協(xié)商不成，則由法院根據具體情況綜合判斷。對于八周歲以上的子女撫養權的確定，以尊重其真實(shí)意愿為前提。“忠誠協(xié)議”對子女撫養權的確定以“夫妻雙方是否忠誠”為條件，既違反了上述法律規定，亦不利于保障未成年子女的合法權益。

二、關(guān)于“忠誠協(xié)議”所涉財產(chǎn)分割及補償協(xié)議部分的約定，我們認為法律雖不禁止夫妻之間簽訂此類(lèi)財產(chǎn)協(xié)議，但此類(lèi)協(xié)議也只能由當事人雙方本著(zhù)誠信原則自愿履行，不具有法律約束力。具體理由如下：

第一、“忠誠協(xié)議”是身份協(xié)議，不受合同法調整。盡管“忠誠協(xié)議”的大部分內容涉及財產(chǎn)處分，但此類(lèi)協(xié)議以夫妻雙方特定的婚姻關(guān)系和身份關(guān)系為前提，其本質(zhì)上是身份協(xié)議。誠如上文所述，合同法是調整財產(chǎn)關(guān)系的法律規范，涉及身份關(guān)系的合同原則上不受合同法所調整。“忠誠協(xié)議”以身份為前提，因此無(wú)法納入合同法的調整范圍，《合同法》第2條第2款及《民法典》第464條第2款的規定都排除了婚姻、監護、收養等具有人身關(guān)系屬性協(xié)議的適用。

第二、《婚姻法》第4條及《民法典》第1043條關(guān)于“夫妻應當相互忠實(shí)”的規定都屬于倡導性、宣誓性的條款，并非效力性的強制性條款，本身不具有可訴性。上述規定是將婚姻家庭道德規范的法律化，以立法的形式明確告知國家倡導什么樣的婚姻家庭關(guān)系，體現了立法的精神。但忠實(shí)義務(wù)本質(zhì)上是一種道德義務(wù)，而不是一種法律義務(wù)。夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價(jià)與另一方進(jìn)行財產(chǎn)或物質(zhì)交換而訂立的協(xié)議，是將道德義務(wù)以合同的形式予以設定，不能認定為是確定具體民事權利義務(wù)的協(xié)議?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?zhuān)ㄒ唬返谌龡l明確規定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”

第三、法律介入“忠誠協(xié)議”所可能引發(fā)的社會(huì )風(fēng)險極大。“忠誠協(xié)議”實(shí)質(zhì)上屬于情感、道德范疇，當事人如自愿履行當然極好，但如果一方不愿履行，以法律之名去予以強制性調整，則夸大了道德在法律領(lǐng)域的滲透力，其產(chǎn)生的結果是以法律去束縛感情，有悖于婚姻法的精神，也無(wú)益于社會(huì )公共利益。

如果賦予此類(lèi)協(xié)議以法律約束力，可能產(chǎn)生以下負面后果：

（一）鼓勵適婚的當事人在婚前或夫妻雙方在婚內簽訂一個(gè)要求對方給予保證的“忠誠協(xié)議”，這不僅會(huì )加大婚姻的成本，也會(huì )使破壞雙方的信任，使原本建立在感情基礎上的婚姻關(guān)系變質(zhì)，引發(fā)更多的矛盾。畢竟附加財產(chǎn)條件的感情很難維持長(cháng)期的穩定。

（二）鼓勵婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯一方強迫對方簽訂此類(lèi)協(xié)議。夫妻雙方在簽訂“忠誠協(xié)議”時(shí)，既可能是出于“完全自愿”，也可能是“迫于壓力”。單單從“忠誠協(xié)議”本身的書(shū)面來(lái)看，可能看不出有什么不妥的地方。但如果賦予此類(lèi)協(xié)議以法律約束力，則可能導致無(wú)過(guò)錯一方糾結親友采取諸如限制人身自由、毆打、侮辱等行為強迫對方違背其真實(shí)意思表示而簽訂此類(lèi)協(xié)議，這不僅無(wú)益于雙方婚姻關(guān)系的修復和家庭的穩定，還會(huì )侵犯有過(guò)錯方的合法權益。

（三）鼓勵婚姻一方當事人去侵犯別人隱私。如法院受理此類(lèi)糾紛，婚姻關(guān)系無(wú)過(guò)錯一方，不僅要證明協(xié)議內容是對方的真實(shí)意思表示，自己沒(méi)有欺詐、脅迫的情形，還要證明對方具有違反“忠誠協(xié)議”的行為，其可能產(chǎn)生的結果便是當事人為了舉證而采取諸如跟蹤、竊聽(tīng)、捉奸等侵犯個(gè)人隱私權的行為，其負面效果無(wú)法估量。

綜上，我們認為“忠誠協(xié)議”所涉子女的撫養的約定，因涉身份關(guān)系而無(wú)效；“忠誠協(xié)議”所涉財產(chǎn)分割及補償協(xié)議部分的約定，可由當事人自愿履行而不具有法律約束力。