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一、私自錄音可否作為證據

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》
　　第六十八條　以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實(shí)的依據。
　　第七十條　一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：

　 （三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對無(wú)誤的復制件；

[分析說(shuō)明]
　　在訴訟實(shí)踐中，要使錄音證據成為判決依據，必須同時(shí)具備三個(gè)條件：
　　一是當事人出示的錄音證據未被剪接、剪輯或者偽造，前后連接緊密，內容未被篡改，具有客觀(guān)真實(shí)性和連貫性。
　　二是錄音證據的取得必須符合法律規定。如果錄音證據的持有者采用了侵犯他人的隱私或者違反法律禁止性的規定，比如在其工作處所或者住所以竊聽(tīng)方式取得的錄音資料，就屬于違反法律禁止性規定取得的證據，不能作為訴訟證據使用。
　　三是對方未提出反駁或反駁理由不成立。法院在把錄音證據作為判案依據時(shí)，還要對錄音證據是否有疑點(diǎn)進(jìn)行審查。如果對方當事人對錄音資料表示質(zhì)疑，并提出足夠的證據加以反駁，那么該錄音證據便失去證明力；如果沒(méi)有足夠的證據加以反駁，法院就應當確認該錄音證據的證明力。
　　另外，在采取偷錄的方式收集自己所需的證據時(shí)，應當盡量采用先進(jìn)的錄制設備。在實(shí)際操作過(guò)程中，要盡量選擇雜音干擾少的地方錄制。在偷錄中，應先表明自己的身份及錄制時(shí)間，并巧妙地引導或提示對方表明身份，以增強證據的可信程度。

二、錄音證據的認定

錄音證據屬于民事訴訟法規定的視聽(tīng)資料類(lèi)證據，對于公民私錄的錄音能否作為證據，需要具體分析。
　　最高人民法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實(shí)的依據”，第七十條第三款規定“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無(wú)疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料或者與視聽(tīng)資料核對無(wú)誤的復制件，對方當事人提出異議但沒(méi)有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力。”據此，錄音資料沒(méi)有侵害他人的合法權益、沒(méi)有違反法律禁止性規定，即可作為證據使用。具體而言，以下三種私自錄音，有可能作為證據被采信：
一是一方當事人偷錄，對方當事人雖不同意，但無(wú)其他利害關(guān)系人在場(chǎng)并證實(shí)私錄過(guò)程真實(shí)的，可以作為證據；
二是被錄音者雖不知道秘密錄制，但結束后知悉并表示同意的，可以作為證據予以采信；
三是錄音資料經(jīng)過(guò)鑒定證實(shí)未經(jīng)剪輯、拼湊、篡改和臆造，并有其他相關(guān)證據相印證的，可以認定其效力。
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》，雖然對證據合法性的判斷標準作出了以是否“侵犯他人合法權益”、是否“違反法律禁止性規定的方法取得”為準的規定，但是，在適用時(shí)仍然存在因規定過(guò)于籠統而導致同一案件存在不同看法的問(wèn)題。因此，也就給了法官以較大的自由裁量權。對于在實(shí)踐中出現的個(gè)人盯梢、跟蹤、偷拍、偷錄是否侵犯他人合法權益以及是否違反法律禁止性規定，可以由法官根據該司法解釋的規定自由裁量。

最高人民法院在法復（1995）2號《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話(huà)取得的資料不能作為證據使用的批復》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復》），未經(jīng)對方同意私自錄制的談話(huà)錄音資料，不具有合法性，不能作為證據使用，法院對該證據未予采信?！杜鷱汀返囊幎▽⑽唇?jīng)對方同意私自錄制的談話(huà)錄音資料作為非法證據，是我國非法證據排除規則的一部分。一般而言，非法證據予以排除的目的在于確保公權力不侵犯私權利以及確保公民的隱私權不受侵犯，而《批復》的上述規定似乎遠離該目的，將未經(jīng)對方同意私自錄制的談話(huà)錄音資料一味規定為非法證據，實(shí)際限制了當事人的舉證能力，使民事訴訟法規定的錄音證據形式形同虛設，因為在實(shí)踐中不可能經(jīng)有利害關(guān)系的對方當事人同意公開(kāi)對其錄音。依此規定，如果錄音不損害對方當事人合法利益，且能更準確地揭露事實(shí)真相，法院仍不能以該錄音材料來(lái)確認案件事實(shí)，這對當事人是不公允的。

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）規定了新的非法證據的排除規則，重新明確了非法證據的判斷標準，將非法證據限定在“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”的范圍。根據該規定，《批復》曾作為非法證據規定的未經(jīng)對方當事人同意私自錄制的資料，不具有當然的非法性，原則上可以作為證據使用，除非侵害他人合法權益或以違反法律禁止性規定的方法取得。這是我國非法證據排除規則的一個(gè)進(jìn)步。對此類(lèi)證據的審查，首先需審查證據的取得是否侵害他人合法權益或者使用了其他違反法律禁止性規定的方法，確認證據的合法性，否則應直接作為非法證據予以排除。再者此類(lèi)證據按照民事訴訟法對證據的分類(lèi)，應歸屬于視聽(tīng)資料，它較直觀(guān)和可靠，有較強的證明力，但科技發(fā)展有積極和消極兩重性，這類(lèi)證據不能排除偽造的可能，對該類(lèi)證據的采納仍應慎重，具體情況具體分析。當然以上對證據的審查應建立在雙方當事人訴辯基礎上，一般不應由法院依職權審查。

目前綜觀(guān)我國非法證據的排除規則，只是散見(jiàn)于訴訟法、司法解釋中，雛形剛剛建立，但仍未成體系。對排除規則的理論依據、排除規則的適用范圍、適用排除規則的法律后果等均未作系統規定。證據排除規則是證據規則的重要組成部分，確認什么樣的證據得以被排除是確認證據效力的前提。故完善證據排除規則是我國目前訴訟法發(fā)展的當務(wù)之急，是合理行使及制約審判權的需要，更是實(shí)現司法公正與效率的需要。