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【達州律師 房產(chǎn)建筑】

掛靠施工，私刻項目章與材料商簽訂合同，施工單位應當承擔何種責任？

案情

2005年11月15日，A房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將其開(kāi)發(fā)的怡景新苑9號、10號住宅樓工程發(fā)包給B建筑公司承建，承建范圍為土建、裝飾、水電、暖衛;開(kāi)工日期為2005年11月20日，竣工日期為2006年7月1日;合同價(jià)款713萬(wàn)元。B建筑公司承包上述工程后，將其轉包給王某，雙方于2006年8月20日補簽協(xié)議一份，約定：B建筑公司同意王某施工承建怡景新苑9號、10號住宅樓工程;工期自2005年12月26日至2006年10月30日;王某承擔B建筑公司在與建設單位A房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司所簽建設工程施工合同中應承擔的所有責任和義務(wù)，按該建設工程施工合同約定的質(zhì)量標準、工期、安全生產(chǎn)等進(jìn)行施工;實(shí)行自主經(jīng)營(yíng)，獨立核算，自負盈虧，一切債權債務(wù)由王某承擔。

2006年4月6日，王某以B建筑公司項目部的名義，與原告C混凝土公司簽訂了預拌混凝土供需合同，由C混凝土公司供給混凝土，雙方對供貨數量、質(zhì)量、價(jià)款及其支付方式等進(jìn)行了約定。該合同由王某簽字并加蓋B建筑公司項目部的印章。合同簽訂后，原告C混凝土公司按合同約定完成供貨義務(wù)，經(jīng)雙方結算，共計貨款557812.50元，王某已付款40萬(wàn)元，尚欠157812.50元未付。原告C混凝土公司訴至法院，要求被告B建筑公司及王某支付欠款157812.50元及違約金。被告B建筑公司抗辯稱(chēng)，其從未與原告簽訂預拌混凝土供需合同，雙方不存在買(mǎi)賣(mài)混凝土合同關(guān)系，更不知付款之事。該供需合同是原告與王某簽訂的，王某不是本公司職工，其簽訂合同所用印章是其私自刻制的，公司對此不知情，應由王某自行承擔責任。被告王某未作任何抗辯。該案在審理過(guò)程中，經(jīng)法院調查，王某承認預拌混凝土供需合同中B建筑公司項目部的印章是其私刻的。

分歧

對于本案應如何處理，存在以下三種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為，B建筑公司對王某以其項目部的名義簽訂預拌混凝土供需合同的行為不知情，事先既未授權，事后也未追認，故B建筑公司不是該供需合同的當事人。根據合同相對性原理，應由王某自行承擔支付欠款的民事責任。第二種意見(jiàn)認為，該建設工程施工合同是由B建筑公司承包的，B建筑公司將該工程全部轉包給王某后，王某以B建筑公司項目部的名義與原告C混凝土公司簽訂預拌混凝土供需合同構成表見(jiàn)代理。因此，應由B建筑公司承擔還款責任。第三種意見(jiàn)認為，B建筑公司將工程轉包給不具備相應資質(zhì)的王某，違反有關(guān)法律的強制性規定，而王某購買(mǎi)的混凝土實(shí)際用于施工，故B建筑公司應對王某的債務(wù)承擔連帶清償責任。

評析

本案是一起因建設工程轉包而引起的實(shí)際施工人與第三人交易中的債務(wù)承擔糾紛。解決該糾紛的關(guān)鍵在于正確認定該預拌混凝土供需合同的當事人及其責任承擔方式。

本案中，被告王某是以B建筑公司項目部的名義與原告C混凝土公司簽訂的合同，該行為事先并未得到B建筑公司的明確授權，事后也未得到B建筑公司的追認，因此，王某以B建筑公司項目部的名義訂立合同屬于無(wú)權代理。在此情況下，B建筑公司應否承擔王某無(wú)權代理的民事責任，關(guān)鍵是看王某的行為是否構成表見(jiàn)代理。

表見(jiàn)代理是“因本人的行為造成了足以令人相信某人具有代理權的外觀(guān)，本人須對之負授權人責任的代理。” [1]我國《合同法》第49條規定：“行為人沒(méi)有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”根據上述規定，構成表見(jiàn)代理須具備以下要件：1、行為人未獲授權而以本人名義與相對人為法律行為;2、因本人行為使行為人存在授權外觀(guān)且為相對人合理信賴(lài);3、相對人為行為時(shí)主觀(guān)善意且無(wú)過(guò)失。本案中，王某自始即未獲得被代理人B建筑公司的授權，其以B建筑公司項目部的名義簽訂合同，符合表見(jiàn)代理的第一個(gè)構成要件。但問(wèn)題的關(guān)鍵在于其是否符合表見(jiàn)代理的其他構成要件。本案中，王某與C混凝土公司簽訂合同所用印章是其私刻的，B建筑公司對王某私刻印章一事并不知情，因此不存在B建筑公司以自己的行為表示授予王某代理權，或者知悉王某以其代理人的名義實(shí)施民事行為而不作反對表示的情形，所以，本案不存在無(wú)權代理人王某被授予代理權的外表或假象，即不存在所謂的“授權外觀(guān)”。同時(shí)，由于法律允許建設工程的承包人經(jīng)發(fā)包人同意將其承包的部分工作交由第三人完成，C混凝土公司不能僅僅依B建筑公司系該工程的承包人及王某私刻的印章，就輕易相信王某有權代理B建筑公司簽訂合同，必須查驗王某是否已獲B建筑公司的明確授權。顯然，C混凝土公司并未進(jìn)行必要的審查，而是輕信王某有代理權而與之簽訂了合同。為此，不能確認C混凝土公司在簽訂該合同時(shí)主觀(guān)上是善意無(wú)過(guò)失的。因此，本案中王某的行為不符合表見(jiàn)代理的其他構成要件，其行為并不構成表見(jiàn)代理，應視為王某的個(gè)人行為，由王某自行承擔相應的民事責任。從合同的實(shí)際履行來(lái)看，原告C混凝土公司直接將貨物運交王某，貨款也由王某直接支付，故該供需合同的當事人是原告C混凝土公司與被告王某，B建筑公司并非供需合同的當事人。

既然王某是該預拌混凝土供需合同的實(shí)際當事人，作為合同的相對人，理應承擔因該合同所產(chǎn)生的義務(wù)。從本案的實(shí)際情況看，王某接收了原告C混凝土公司供給的混凝土，并由王某及其工作人員為原告出具了收料單。王某也實(shí)際支付貨款40萬(wàn)元，王某應承擔支付剩余貨款157812.50元的民事責任，并支付原告逾期付款的違約金。

B建筑公司在與A房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司簽訂建設工程施工合同后，將其承包的怡景新苑9號、10號住宅樓工程全部轉包給沒(méi)有建筑施工資質(zhì)的被告王某個(gè)人承建，違反了《建筑法》第28條和第29條第3款關(guān)于“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位”以及《合同法》第272條第2款、第3款關(guān)于“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給不具備相應資質(zhì)條件的單位”的強制性規定，因此，應認定上述轉包合同無(wú)效。根據《合同法》第57條的規定，無(wú)效的合同自始沒(méi)有法律約束力。既然該轉包合同無(wú)效，B建筑公司作為怡景新苑9號、10號住宅樓建設工程的合法承包人，是對外承擔民事責任的獨立主體，其應當履行與建設單位A房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司所簽合同項下的義務(wù)。

B建筑公司與王某之間的關(guān)系類(lèi)似于一種掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，其中轉承包人王某是掛靠人，B建筑公司是被掛靠人。在轉承包人以承包人的名義與第三人進(jìn)行交易發(fā)生糾紛的情況下，其責任承擔方式應類(lèi)推適用掛靠經(jīng)營(yíng)主體間責任承擔的有關(guān)法律規定。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第43條規定：“個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶(hù)、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”雖然該司法解釋并未解決掛靠人與被掛靠人之間的實(shí)體法律責任承擔問(wèn)題，但通說(shuō)認為，最高法院上述規定的目的是直接追究掛靠雙方的連帶責任。

本案中，王某作為與原告C混凝土公司直接發(fā)生購銷(xiāo)合同關(guān)系的實(shí)際施工人應對貨款承擔直接的付款責任，B建筑公司作為承包人應承擔連帶償付責任。

B建筑公司承擔連帶責任的根據在于：

1、該工程是由B建筑公司承包的，B建筑公司是對建設單位A房產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司承擔責任的獨立主體，原告C混凝土公司所提供的混凝土已實(shí)際用于該工程建設，已物化為該工程的一部分;

2、該工程所需材料是由實(shí)際施工人王某以承包人B建筑公司項目部的名義簽訂合同購買(mǎi)的，正是因為B建筑公司非法轉包，才使王某得以對外以該公司項目部的名義進(jìn)行交易，從而導致原告誤認并造成財產(chǎn)損失。在此問(wèn)題上，B建筑公司與王某存在共同過(guò)錯;

3、B建筑公司將該工程非法轉包后從中提取了一定數額的管理費，是該工程的實(shí)際受益者，根據權利義務(wù)一致的原則，理應對該工程所發(fā)生的債務(wù)承擔責任;

4、B建筑公司將該工程非法轉包后，對轉承包人王某即負有監督管理之責，應對王某加以嚴格管理監督，督促其積極履行義務(wù)。B建筑公司未盡到上述職責，應承擔相應的法律責任;

5、讓實(shí)際施工人承擔直接的付款責任，讓非法轉包工程的承包人承擔連帶責任，能夠更好地制裁違法行為，遏制建設工程承包領(lǐng)域存在的非法轉包現象，有利于維護交易安全，具有更好的社會(huì )效果和法律效果。