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【案情回放】
馬某的妻子張某懷孕后，于2017年3月份在山東省臨沂市某甲醫院建立了孕產(chǎn)期保健檔案，并按照某甲醫院醫師的要求，先后進(jìn)行了13次B超檢查，其中兩次B超檢查為專(zhuān)門(mén)針對胎兒心臟和心臟畸形的排查檢查、一次中孕期唐氏綜合性血清學(xué)篩查、一次胎兒染色體非整倍無(wú)創(chuàng )基因檢測。在上述所有的檢查中，某甲醫院的工作人員為張某出具的檢驗報告單中未發(fā)現胎兒存在畸形或其他異常情況。2017年12月某日，張某在某甲醫院順利產(chǎn)下孩子，取名馬某某。次日，某甲醫院醫生在對馬某某進(jìn)行初生檢查時(shí)診斷發(fā)現，馬某某存在先天性心臟病，并臨床診斷書(shū)中載明為“完全性肺靜脈異位引流及混合性心梗組、先天性房間隔缺損、動(dòng)脈導管未閉、肺動(dòng)脈高壓、左心功能不全等”。馬某、張某夫婦為救治馬某某，到處尋訪(fǎng)醫院，前后花費醫療費20多萬(wàn)元。
馬某、張某夫婦認為某甲醫院作為專(zhuān)業(yè)醫療機構，在診療活動(dòng)中未盡到診療注意義務(wù)，未能對胎兒可能存在的異常情況作出專(zhuān)業(yè)診斷并提出專(zhuān)業(yè)的醫學(xué)指導和意見(jiàn)，致使張某生產(chǎn)的孩子存在先天性心臟病，花費巨額醫療費用。為此以新生兒馬某某的名義將某甲醫院起訴到法院，請求確認該醫院在整個(gè)診療過(guò)程中存在醫療過(guò)錯，要求判令某甲醫院賠償醫療費等各項經(jīng)濟損失23萬(wàn)余元。
【不同觀(guān)點(diǎn)】
本案中，就如何確定“錯誤出生”案件的請求權基礎，存在以下三種觀(guān)點(diǎn)：
第一種觀(guān)點(diǎn)認為，孕婦張某與某甲醫院之間存在醫療服務(wù)合同關(guān)系，張某有從醫療機構獲得診斷、治療及專(zhuān)業(yè)醫療建議和意見(jiàn)的權利，醫療機構未能提供適當的醫療保健服務(wù)，未能保障母嬰健康，存在違約行為，張某應依據醫療服務(wù)合同向某甲醫院主張承擔違約責任。
第二種觀(guān)點(diǎn)認為，錯誤出生案件屬于侵權之訴，由于醫療機構的過(guò)失檢查行為導致孕婦張某生產(chǎn)出具有先天性缺陷孩子，給產(chǎn)婦和孩子造成身體、情感和精神上損害，符合侵權行為的全部構成要件，醫療機構應當根據其過(guò)錯程度承擔侵權責任。
第三種觀(guān)點(diǎn)認為，錯誤出生案件存在違約與侵權兩種請求權的競合。產(chǎn)前檢查行為并非醫療機構的法定義務(wù)，它是以醫療服務(wù)合同為前提的，某甲醫院在產(chǎn)前檢查中未發(fā)現胎兒異常，沒(méi)有違反法定告知義務(wù)。而且，醫療機構產(chǎn)前檢查行為本身與新生兒的先天性缺陷之間不存在因果關(guān)系，即使存在侵權行為，所侵犯的也是張某基于醫療服務(wù)合同所享有的相對權利。
關(guān)于請求權主體也存在三種觀(guān)點(diǎn)：
第一種觀(guān)點(diǎn)認為，錯誤出生損害賠償的主體是缺陷兒的父母。醫療服務(wù)合同建立時(shí)，缺陷兒尚未出生，不具備民事訴訟主體資格，也不具備決定自己是否出生或放棄生命的權利。況且出生事實(shí)也不是侵權構成要件的損害事實(shí)。
第二種觀(guān)點(diǎn)認為，請求權主體只能是缺陷兒自己。缺陷兒不是醫療服務(wù)合同的當事人，但缺陷兒在其有生之年所要承受的身體或精神上的折磨和痛苦是毋庸置疑的。
第三種觀(guān)點(diǎn)認為，從最大保護受害人利益的角度考慮，請求權主體應是缺陷兒父母和缺陷兒。這是從缺陷兒出生帶給家庭自有價(jià)值的貶損來(lái)說(shuō)的，體現在為治療和護理缺陷兒需要花費大量金錢(qián)和承受巨大精神痛苦。
【法官回應】
缺陷兒父母有權對醫療機構提起侵權損害賠償之訴
在提倡保障母嬰健康，提高人口素質(zhì)的今天，產(chǎn)前診斷技術(shù)得到空前的重視和發(fā)展。由于產(chǎn)前檢查診斷的失誤或條件限制，致使有缺陷胎兒出生引發(fā)的“錯誤出生”案件逐漸增多。該類(lèi)型案件給生育缺陷兒的父母造成了額外的經(jīng)濟和精神負擔。類(lèi)似案例在司法實(shí)務(wù)上被稱(chēng)為“錯誤出生”訴訟，“錯誤出生”的概念源于英美法系“Wrongful Birth”，是指經(jīng)過(guò)產(chǎn)前檢查和診斷，醫生未能發(fā)現胎兒缺陷而告知孕婦胎兒正?；螂m發(fā)現胎兒異常但由于疏忽未告知孕婦做進(jìn)一步產(chǎn)前檢查，使具有先天性缺陷的小生命降生。
在該案的審理過(guò)程中，承辦法官專(zhuān)門(mén)征詢(xún)馬某和張某的意見(jiàn)，“如果某甲醫院告知其新生兒可能存在先天性心臟病的風(fēng)險，你們會(huì )作何選擇？”此二人答復說(shuō)：“我們會(huì )果斷選擇人工流產(chǎn)，不會(huì )生下有缺陷的孩子。”由此可見(jiàn)，缺陷兒的出生對于父母來(lái)說(shuō)成為一種負擔，醫療機構的差錯剝奪了父母對缺陷胎兒選擇是否繼續妊娠或引產(chǎn)的機會(huì )。
錯誤出生案件中所認定的醫療過(guò)錯，主要存在四種情況：一是醫生未能告知或者合理采用現有的某種篩查手段；二是醫生未能正確告知檢查的結果；三是醫生未能正確解釋檢查的結果；四是未能正確警告可能有遺傳病的母親下一次懷孕的風(fēng)險。無(wú)論醫療機構存在上述哪種過(guò)錯，都侵犯了孕婦的知情權、優(yōu)生優(yōu)育選擇權，這應該是司法實(shí)務(wù)界的共識。
1.錯誤出生訴訟是違約與侵權之訴的競合之訴
將錯誤出生案件簡(jiǎn)單界定為違約之訴或者侵權之訴，都不足以體現類(lèi)似案件的特殊性。從患者父母與醫療機構之間的醫療服務(wù)合同關(guān)系方面考量，醫療機構及其工作人員由于過(guò)失未充分履行診斷義務(wù)、告知胎兒實(shí)際情況，導致患者父母生下有缺陷的孩子，構成對醫療服務(wù)義務(wù)的違反，首先是一種違約行為，患者父母可以選擇違約救濟途徑。但患者父母所主張賠償的損失超出了一般撫養費，還包括了特殊照顧費和精神損害賠償，又不是違約損害賠償范圍所能涵蓋的。合同法第一百二十二條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”為了最大限度維護自身利益，患者父母更傾向于選擇侵權救濟路徑，但在侵權之訴中，醫療機構的違約行為所侵犯的知情權、優(yōu)生優(yōu)育選擇權又不是侵權責任法所列舉的權利，造成法律適用上的困惑和裁判結果上的迥異。筆者認為，圍繞當事人的訴訟請求，此類(lèi)錯誤出生案件應作為違約之訴與侵權之訴的競合之訴，由當事人自行選擇。
2.錯誤出生訴訟中侵權行為客體的界定
我國侵權責任法第二條第一款規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”，該條第二款以列舉及兜底方式對民事權益的范疇作了界定：“本法所稱(chēng)民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽(yù)權、榮譽(yù)權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著(zhù)作權、專(zhuān)利權、商標專(zhuān)用權、發(fā)現權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。”侵權責任法所列舉的權利都屬于人身權、物權或知識產(chǎn)權等類(lèi)型，性質(zhì)上具有絕對權、對世權屬性，皆有一種對任何人都不得干涉權利行使的強制義務(wù)。但是上文談到錯誤出生案件中被侵犯的知情權、優(yōu)生優(yōu)育選擇權并沒(méi)有包括在內，而是規定在母嬰保健法及《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》當中。
母嬰保健法第十七條規定：“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫師發(fā)現或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進(jìn)行產(chǎn)前診斷。”第十八條規定，產(chǎn)前診斷發(fā)現胎兒有嚴重缺陷的，醫師應當向夫妻雙方說(shuō)明情況，醫師應當提出終止妊娠的建議?！懂a(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十四條規定：“在發(fā)現胎兒異常的情況下，經(jīng)治醫師必須將繼續妊娠和終止妊娠可能出現的結果以及進(jìn)一步處理意見(jiàn)，以書(shū)面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書(shū)。”就其權利性質(zhì)而言，兩種權利具有相對性，尤其是優(yōu)生優(yōu)育選擇權直接對應的義務(wù)主體是承擔診療義務(wù)的醫療機構及其工作人員，與其說(shuō)是權利，毋寧說(shuō)是一種意志自由，是懷孕父母是否選擇優(yōu)生優(yōu)育的自由。即便認定優(yōu)生優(yōu)育選擇權是一種權利，醫生未盡職履行診斷義務(wù)也并非就是阻撓了患者父母的選擇權，對侵權責任構成的因果關(guān)系具有或然性，不具有直接性。
但隨著(zhù)人格權的發(fā)展，優(yōu)生優(yōu)育選擇權作為一種抽象人格權，體現了人格自我決定和發(fā)展的價(jià)值，應當屬于侵權責任法保護的人格權益。醫療機構的診療行為一旦違反了診斷規程，導致患者父母事實(shí)上選擇利益受損，自我決定利益無(wú)法實(shí)現，造成了未來(lái)財產(chǎn)上的不利益，也就為侵權之訴中損害賠償提供了合理依據。
3.錯誤出生的起訴主體只能是缺陷患兒的父母
從倫理角度講，有瑕疵的健康總是高于沒(méi)有生命，有缺陷的生命仍應得到社會(huì )的尊重。我們不能判定有缺陷的出生是一種損害，生命的本質(zhì)是平等的，無(wú)差別的，沒(méi)有任何人包括胎兒有權請求被殺死。就本案而言，馬某和張某夫婦明確表達了如果產(chǎn)前檢查胎兒存在先天性缺陷會(huì )選擇終止妊娠。而胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權利能力則自始不存在。根據上述錯誤出生所侵犯法益的分析，侵權行為侵害的客體是患兒父母的知情權、優(yōu)生優(yōu)育選擇權，這種權利主體不可能是缺陷患兒。從本案中當事人索賠費用來(lái)看，主要是治療缺陷患兒先天性疾病的醫療費，費用的支出主體是患兒父母。在該錯誤出生案件中無(wú)論是違約損害賠償訴訟，還是侵權損害賠償訴訟，其請求權的主體均應為缺陷患兒的父母。
筆者認為，考慮到損害賠償的范圍、證明責任的分配等因素，本案中馬某和張某選擇提起侵權之訴更為合適。當然醫療機構如何承擔責任，還需要專(zhuān)業(yè)的鑒定機構對醫療機構的診療行為進(jìn)行專(zhuān)業(yè)的綜合的司法鑒定。通過(guò)對錯誤出生訴訟請求權基礎和主體的思辨，筆者建議設置特殊請求權救濟機制，統一歸責原則、舉證責任及賠償范圍，做到既保護患者合法權益，又避免加重醫療機構責任，進(jìn)行利益衡平，妥善處理好醫患關(guān)系。
（作者單位：山東省臨沂市羅莊區人民法院）
（原題為《如何確定“錯誤出生”案件的請求權基礎和主體》）